广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终1091号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李奕臻，男，1978年7月13日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，户籍地普宁市。

因本案于2018年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

辩护人黄瑾鸿，广东毅隽达律师事务所律师。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李奕臻犯假冒注册商标罪一案，于2018年9月17日作出（2018）粤0605刑初2643号刑事判决。

原审被告人李奕臻不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2014年底开始，被告人李奕臻在广州市站西路附近采购假冒欧米茄、CHOPARD、FRANCKMULLER商标手表的配件，在佛山市南海区里水镇里水大道南某房间、某小区组装假冒手表，将成品拿到广州市站西路附近贩卖牟利。

2018年4月23日，民警查获上述制假窝点，抓获李奕臻，并在上述两处窝点、李奕臻的粤Ａ×××**小轿车内查获假冒欧米茄商标手表182只、假冒FRANCKMULLER商标手表101只、假冒CHOPARD商标手表82只，手表配件一批、组装工具和送货单等物品。

经鉴定，上述假冒欧米茄商标手表182只价值人民币12885600元，根据公诉机关的指控，确认本案非法经营数额为人民币268429.4元。

商标注册号为第28865号的“OMEGA”商标的所有人为欧米茄有限公司，商标注册号为第G624432号的“CHOPARD”商标的所有人为CHOPARDINTERNATIONALSA，商标注册号为第1188387号的“FRANCKMULLER”商标的所有人为FMTM销售有限公司。

上述商标核定使用商品范围包括第14类的时钟、计时仪器等，案发时均在注册有效期或续展注册有效期内。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

原判认定的上述事实有以下证据予以证实：商标注册证、续展证明、鉴别报告等，被告人李奕臻的供述、辩解及辨认笔录，公安机关出具的抓获被告人经过，搜查笔录，扣押决定书，现场勘验笔录，送货单，佛山市价格认定书等。

原判认为，被告人李奕臻未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人李奕臻归案后如实供述自己假冒他人注册商标的罪行，虽有避重就轻的情形，但能当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。

关于罚金数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，综合考虑本案实际情况，本院酌定对被告人李奕臻科以罚金人民币二十万元。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人李奕臻犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

二、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人李奕臻上诉提出，一审判决对我非法经营数额的认定错误，应当将现场起获假冒手表的价值约4万元认定为销售总额。

据此请求撤销一审判决，依法改判为一年以下有期徒刑。

上诉人李奕臻的辩护人提出：1.一审判决认定本案的非法经营数额为268429.4元没有事实及法律依据。

本案仅有送货单，李奕臻又否认已销售案涉商标手表，因此送货单属于孤证，无法证实李奕臻存在销售案涉商标侵权产品的行为以及已销售金额，公诉机关指控的已销售金额165430元不应计入非法经营金额。

根据疑点归利于被告人原则，应按照现场起获金额（最高不超过102999.4元）进行定罪量刑。

2.价格认定书没有经过李奕臻的质证，一审判决不应直接参照该价格认定书，支持公诉机关的指控数量。

由于涉案的假冒手表与正品价格差距悬殊，即使依据佛山市价格认定书确定的金额，也应综合考虑本案的实际情况，不认定本案构成犯罪情节特别严重。

据此请求二审撤销一审判决，改判上诉人李奕臻缓刑，并降低罚金金额。

经审理查明，原审判决认定上诉人李奕臻犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人李奕臻及其辩护人所提上诉、辩护意见。

经查：1.佛山市南海区价格认证中心出具的南价认（2018）991号价格认定结论书，经一审庭审时公诉机关举证，上诉人李奕臻及其辩护人均发表了质证意见，依法可以作为认定案件事实的证据。

2.上诉人李奕臻在侦查阶段供述从2014年底开始组装、贩卖假冒名牌手表牟利，与侦查人员从现场起获的送货单相互印证，故送货单并非孤证，上诉人李奕臻否认其销售侵权商品的辩解并不可信。

因李奕臻一审庭审时对公诉机关指控的销售价值165430元的假冒手表事实予以否认，涉案侵权产品上没有标价，在本案现有证据也无法查清其实际销售价格情况下，一审判决依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，按照被侵权产品的市场中间价格，并根据有利于被告人的原则就低认定上诉人李奕臻的非法经营数额为268429.4元并无不当。

上诉人李奕臻非法经营金额达268429.4元，依法应认定为情节特别严重。

综上，上诉人李奕臻及其辩护人所提一审判决对非法经营金额及犯罪情节认定不当的理由均不成立，不予采纳。

本院认为，上诉人李奕臻未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人李奕臻归案后如实供述了自己假冒他人注册商标的部分犯罪事实，但存在避重就轻的情形，依据其如实供述的程度予以从轻处罚。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

原审在法定刑范围内对上诉人李奕臻所作量刑，罚当其罪，上诉人李奕臻及其辩护人所提二审从轻处罚的理由不成立，不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　焦　艳审判员　王　浩审判员　刘景景二〇一八年十月三十日书记员　陈紫薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。