广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14720号上诉人（原审被告）：深圳市鹏城港澳国际旅行社有限公司，住所地深圳市罗湖区黄贝街道凤凰路海龙华苑海天阁9楼0902号，统一社会信用代码×××28Ｙ。

法定代表人：徐亮。

被上诉人（原审原告）：国旅（深圳）国际旅行社有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道嘉宾路金威大厦17楼，统一社会信用代码×××283。

法定代表人：顾振德，董事长。

委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何苏，广东深天成律师事务所律师。

上诉人深圳市鹏城港澳国际旅行社有限公司（以下简称“鹏城港澳公司”）因与被上诉人国旅（深圳）国际旅行社有限公司（以下简称“国旅深圳公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2017）粤0303民初17983号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人鹏城港澳公司上诉请求：一、依法撤销深圳市罗湖区人民法院(2017）粤0303民初17983号民事判决，依法改判；

二、依法判决一审、二审诉讼费用由国旅深圳公司承担；

三、依法驳回国旅深圳公司一审诉讼请求。

理由：一、一审判决认定的事实不客观，不全面，一审判决是明显的不公平和不公正的裁判；

二、鹏城港澳公司对于原审被起诉事实完全不知情，网站完全交由网页制作公司完成；

三、鹏城港澳公司从注册至今从未营业，更不曾盈利，无从对国旅深圳公司造成任何名誉或者事实损害。

被上诉人国旅深圳公司辩称：一、国旅深圳公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鹏城港澳公司主张未盈利、未对国旅深圳公司名誉造成损害的观点缺乏事实依据，国旅深圳公司在一审时已经提出证据证明鹏城港澳公司经营的网站构成侵权，依法应当承担赔偿责任；

二、鹏城港澳公司主张网页交由制作公司完成不属于鹏城港澳公司的责任，国旅深圳公司认为缺乏法律依据，应当由鹏城港澳公司承担赔偿之后另行向其委托的公司进行主张；

三、鹏城港澳公司提交的上诉状落款不符合法律规定，依法应当向深圳市中级人民法院申请上诉，依法应予纠正。

最后，请求二审法院判决驳回上诉人的全部上诉请求。

被上诉人国旅深圳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鹏城港澳公司立即停止对“国旅”系列(包括第837924、1394698、779554、831921、4976159、4976164、4976162号商标）的侵害行为。

2、判令鹏城港澳公司立即停止使用含有国旅深圳公司企业名称、简称以及与国旅深圳公司有关的任何信息等不正当竞争行为；

3、判令鹏城港澳公司赔偿国旅深圳公司经济损失人民币30万元；

4、判令鹏城港澳公司赔偿国旅深圳公司为制止鹏城港澳公司侵权及不正当竞争行为所支付的合理费用（包括但不限于公证费、律师费等）共计4200元，以上合计：304200元；

5、判令鹏城港澳公司在《深圳特区报》、《南方都市报》等省级以上报纸登报向国旅深圳公司赔偿道歉、消除影响。

6、判令本案诉讼费、财产保全费由鹏城港澳公司承担。

国旅深圳公司在庭审中将第一项诉讼请求变更为，“判令鹏城港澳公司立即停止对国旅深圳公司‘国旅’系列（包括第4976159、4976164号商标）的侵害行为”。

上诉人鹏城港澳公司向一审法院答辩称：公司在起步阶段，并没有营业，没有给国旅深圳公司带来任何利益损害，对国旅深圳公司的索赔金额不认可。

一审法院审查认定的事实：中国国旅股份有限公司（以下简称“国旅公司”）是第4976159号注册商标“CITS”、第4976164号注册商标“中国国旅”的权利人。

上述两个注册商标目前均在有效期内，且核定使用服务为第39类。

第4976159号、第4976164号注册商标核定使用服务包括主要是运输预订、旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅客陪同等。

国旅公司是中国国际旅行社总社有限公司（以下简称“国旅总社公司”）的股东。

2015年9月，国旅公司授予国旅总社公司其拥有的国旅系列商标的使用权、使用再许可权、市场宣传及推广及维护权、使用状况监督权，有效期自2016年9月15日至2021年9月14日至止。

2016年10月1日，国旅总社公司与国旅深圳公司签订《商标使用许可合同》，将包括前述四个注册商标在内的七个注册商标许可国旅深圳公司使用在旅游服务上，使用许可为普通许可，地域范围仅限用于国旅深圳公司依据地所在行政区域（自治区、直辖市）内的【线下】旅行社相关服务。

【线下】是指真实发生的、当面的、人与人有通过肢体动态的一系列活动，或者事物真实具有实体存在的情况。

许可期限自2016年10月1日至2019年9月30日至止。

2017年3月1日，国旅公司为进一步维护其对国旅系列商标所拥有的权益，授权国旅深圳公司以自身名义就深圳市内的任何侵犯国旅公司国旅系列商标（包括上述四个注册商标）的行为以及不正当竞争行为提起诉讼，主张权利及索偿，并处理一切必要事务，授权期限自2017年3月1日至2019年4月12日至止。

国旅深圳公司成立于2008年11月19日，许可经营项目包括经营入境旅游业务、国内旅游业务、出境旅游业务（凭旅行社业务经营许可证经营）等，国旅总社公司是其控股股东。

国旅深圳公司在深圳市内设立的营业部逾百家。

2015年，国旅深圳公司入选广东旅行社行百强，被深圳企业文化节组织委员会评为“2015深圳人喜爱的十佳知名消费品牌”，被深圳市旅游协会评为“2015年度旅游行业人气榜最具人气旅行社”/“2015年深圳市20强旅行社”/“中华保险深圳分公司承保安全生产10强旅行社”。

鹏城港澳公司成立于2016年11月1日，企业类型为有限责任公司，鹏城港澳公司经营项目包括出境旅游业务等。

(2017)深证字第119459号公证书记载，2017年8月4日，国旅深圳公司的代理人在深圳市深圳公证处两名公证人员的监督下，用该公证处的计算机，进入首页网址为“www.cits0729.com”的网站，网页右下角显示“中国国旅”、网页内容为旅游项目。

页面中间的使用了“中国国旅”、“国旅（深圳）国际旅行社有限公司”字样。

国旅深圳公司同时提交了金额共1200元的公证费发票和金额为3000元的律师费发票，以证明其合理开支。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

关于侵害商标权纠纷。

国旅公司是第4976164号注册商标“中国国旅”的商标注册人，依法享有相关注册商标的专用权，上述商标核定使用航行安排、货运、旅客运送或运输预订、旅行社（不包括预定旅馆）、观光旅游、旅客陪同等第39类服务上，他人未经其许可，不得在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

国旅深圳公司是国旅公司的关联公司，获得了案涉注册商标的普通使用许可，并经国旅公司授权，自2017年3月1日至2019年4月12日，有权以自身名义就深圳市内的任何侵犯国旅公司国旅系列商标（包括上述注册商标）的行为以及不正当竞争行为提起诉讼，而本案的被控侵害商标权行为在国旅深圳公司被授权期间仍然存在，因此，国旅深圳公司作为普通使用许可合同的被许可人，经商标注册人明确授权，可以提起本案中侵害商标权纠纷。

根据(2017)深证字第119459号公证书，可以确定本案被控侵权网站提供的服务项目是旅游服务，与案涉注册商标核定使用服务属于同一种服务。

被控侵权服务上使用的标识“中国国旅”与第4976164号注册商标相同。

鉴于国旅深圳公司否认被控侵权服务获得授权或许可案涉注册商标，因此一审法院确认在被控侵权网站提供的服务上使用的“中国国旅”作为标识的行为是侵害商标权的行为。

鹏城港澳公司确认“www.cits0729.com”为其开办的网站。

鹏城港澳公司未经许可,在网站上提供的旅游服务上使用与案涉注册商标相同的商标，巳经侵害了国旅深圳公司的商标权，应当承担相应的法律责任。

关于不正当竞争纠纷。

根据国旅深圳公司、鹏城港澳公司的经营范围和业务范围，一审法院确认国旅深圳公司、鹏城港澳公司均为旅游服务行业的公司，双方存在竞争关系。

根据(2017)深证字第119459号公证书，可以确定鹏城港澳公司在其所有的网址“http://www.cits0729.com”使用了国旅深圳公司的企业名称，导致相关公众对其提供的服务来源产生误认，并误认为其与国旅深圳公司之间存在关联关系，鹏城港澳公司的行为巳构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任。

关于赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，鉴于国旅深圳公司并未向法庭提交其商誉受损的证据，故对于国旅深圳公司该项诉请，因证据不足，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额问题，本案中，因为国旅深圳公司提交的证据不能证明鹏城港澳公司因侵权所得的利益，国旅深圳公司又未能提供证据证明其因鹏城港澳公司的侵权行为所受到的损失，综合考虑涉案侵权性质、持续时间和影响范围、鹏城港澳公司的经营规模、主观恶意程度等因素，酌情考虑国旅深圳公司注册商标、企业名称的知名度，酌情确定鹏城港澳公司赔偿国旅深圳公司经济损失及合理费用人民币25000元，国旅深圳公司诉请要求的经济损失明显过高部分，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鹏城港澳公司应立即停止侵犯国旅深圳公司对第4976164号注册商标的商标权的行为及不正当竞争行为；

二、鹏城港澳公司应于本判决生效之日起十日内赔偿国旅深圳公司国旅（深圳）国际旅行社有限公司经济损失及合理费用共计人民币25000元；

三、驳回国旅深圳公司的其他诉讼请求。

如果鹏城港澳公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币5863元，由鹏城港澳公司负担。

本院经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案为侵犯商标权及不正当竞争纠纷。

上诉人鹏城港澳公司对侵权的事实并没有异议，但是认为公司一直在筹备过程中，没有营业，网站系委托他人制作，并不知晓侵权的事实，故上诉请求减少赔偿数额。

本案二审期间双方的争议焦点为一审确定的上诉人的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，国旅深圳公司提交的证据不能证明鹏城港澳公司因侵权所得的利益，国旅深圳公司又未能提供证据证明其因鹏城港澳公司的侵权行为所受到的损失，亦未能举证证明该商标许可使用费的数额，根据以上法律规定，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

故一审法院综合考虑涉案侵权性质、持续时间和影响范围、鹏城港澳公司的经营规模、主观恶意程度等因素，以及国旅深圳公司注册商标、企业名称的知名度，酌情确定鹏城港澳公司赔偿国旅深圳公司经济损失及合理费用人民币25000元系合理行使自由裁量权，并无不当，本院予以确认。

上诉人主张未实际经营并未提交证据予以证明，其亦应当知晓其委托的网站制作公司侵权使用非其拥有商标权的事实，故上诉人要求不承担或减少赔偿数额的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币425元，由上诉人深圳市鹏城港澳国际旅行社有限公司承担。

本判决为终审判决。