福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终8022号 上诉人（原审原告）:浪莎针织有限公司，住所地浙江省义乌市经发大道308号,统一社会信用代码×××50Ｔ。

法定代表人：翁荣金，董事长。

委托诉讼代理人：徐昊，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福州市马尾区兴隆鑫食杂店，住所地福建省福州市马尾区兴业路6号龙津苑5#-8#店面。

经营者：占德忠。

上诉人浪莎针织有限公司（以下简称浪莎公司）因与上诉人福州市马尾区兴隆鑫食杂店（以下简称兴隆鑫食杂店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初626号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

浪莎公司上诉请求：1.依法撤销（2018）闽0105民初626号民事判决；

2.改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；

3.被上诉人承担本案一审、二审的所有诉讼相关费用。

事实与理由：“浪莎”品牌创立于1995年，是中国知名度最高、年销量最大的袜业品牌产品。

2002年被国家工商行政总局认定为“中国驰名商标”，2004年被中国名牌战略委员会评定为“中国名牌”。

目前市场上侵权产品往往质量低劣，用料粗糙，但是价格却接近于正品原价，给正品的销量和声誉造成了无可挽回的影响。

被上诉人兴隆鑫食杂店营业面积有两百多平方，且位于居民生活区，侵权时间较长，侵权产品销量较大。

一审法院判决支持的诉讼合理支出和赔偿金额5000元明显偏低，无法起到警示作用，且对上诉人明显不公。

故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

兴隆鑫食杂店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回浪莎公司的诉讼请求；

2.诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：浪莎公司无法提供证据证明本案涉案产品系其销售，要求提供公证书中提及的购物视频，以便查清事实。

一审认定事实不清，适用法律错误。

请求驳回浪莎公司一审中的全部诉讼请求。

浪莎公司向一审法院起诉请求：1.依法判令兴隆鑫食杂店立即停止销售侵犯“浪莎”注册商标权益的商品；

2.依法判令兴隆鑫食杂店支付商标侵权赔偿金20000元以及浪莎公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计25000元；

3.依法判令兴隆鑫食杂店承担本案的案件受理费。

一审法院认定事实：本案涉及的“”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用在第25类商品上，具体包括服装、婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、游泳衣、皮带（服饰用），商标注册人为浪莎针织有限公司，商标注册号为第3059143号，注册有效期限自2003年4月14日至2013年4月13日，后经续展注册有效期至2023年4月13日。

2017年11月17日，受浪莎公司委托，上海泽玖欣律师事务所向上海市东方公证处申请对其委托代理人丁琦的购物的过程进行证据保全公证。

2017年11月27日，该公证处的公证员张某、公证人员王某上海泽玖欣律师事务所委托代理人丁琦来到位于福州市××区××东路××号的“兴隆鑫生鲜超市”，该超市内挂有名称为“福州市马尾区兴隆鑫食杂店”字样的营业执照。

进入该超市后，丁琦向超市的工作人员购买了两包外包装印有“浪莎”字样的袜子，支付购物款24元，并当场取得收据一张。

在上述过程中，公证员使用保全专用手机对该超市及周边进行了拍照，同时对丁琦的上述购买过程进行了摄像。

丁琦将在购买过程中取得的上述物品由公证人员保管，公证人员对所购物品进行了拍照，并将上述物品中的一包袜子、收据连同超市提供的购物袋封存，封存的实物交由上海泽玖欣律师事务所的委托代理人丁琦收执。

2017年12月27日，上海市东方公证处就上述保全事项出具了（2017）沪东证经字第33755号公证书，并将所拍摄照片及购物票据复印件作为附件。

2017年12月，浪莎公司针对上述保全的浪莎裤袜作出鉴别，认为该产品外包装印刷模糊，未见产品正品痕迹，质量与正品存在较大差异，防伪标识不同，确认为假冒“浪莎”注册商标的产品。

一审庭审中，在确认封存完好的情况下，当庭对公证封存的实物进了拆封。

封存实物为“浪莎”踩脚裤袜一双，经比对，案涉“浪莎”踩脚裤袜的外观与（2017）沪东证经字第33755号公证书所附图片一致，该踩脚裤袜包装正反面印有的“浪莎”商标与第3059143号“”注册商标相似。

另查明，浪莎公司为本案支出了案涉商品购买费24元及办理公证产生的公证费500元。

再查明，兴隆鑫食杂店于2017年9月28日登记注册，为个体工商户，经营者占德忠。

经营范围包括食品、饮料及烟草制品、日用品、日杂、水果零售。

庭审中，兴隆鑫食杂店明确陈述（2017）沪东证经字第33755号公证书中所载“福州市××区××东路××号的兴隆鑫生鲜超市”即为兴隆鑫食杂店，该地址与其注册经营地址系同一地址，及公证书所附店铺照片确为兴隆鑫食杂店现状。

一审法院认为：浪莎公司系第3059143号“”注册商标权人，该商标目前在有效期内，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，本案涉案商品为踩脚裤袜，与案涉注册商标核定使用的商品类别相同，涉案踩脚裤袜包装上使用的“浪莎”图案标识与浪莎公司享有权利的第3059143号“”注册商标相似，且经鉴定，该踩脚裤袜为假冒“浪莎”注册商标的产品，因此兴隆鑫食杂店销售该商品的行为侵犯了浪莎公司享有的注册商标专用权。

虽兴隆鑫食杂店辩称其店中并未销售案涉侵权产品，但根据（2017）沪东证经字第33755号公证书的记载，案涉侵权物品系在福州市××区××东路××号的“兴隆鑫生鲜超市”购买，超市内挂有名称为“福州市马尾区兴隆鑫食杂店”字样的营业执照。

且庭审中，兴隆鑫食杂店向本院确认“福州市××区××东路××号的兴隆鑫生鲜超市”与其注册经营地址“福建省福州市马尾区兴业路6号龙津苑5#-8#店面”一致，门头“兴隆鑫生鲜超市”的店铺即为其店面，故在兴隆鑫食杂店未提供足以反驳（2017）沪东证经字第33755号公证书的证据情况下，对该公证书公证的内容予以认可。

兴隆鑫食杂店关于未出售案涉侵权商品的抗辩，没有事实和法律依据，不予采信。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项以及第二款的规定，浪莎公司要求兴隆鑫食杂店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的可以按照侵权人获得的利益确定”以及“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，本案浪莎公司仅提供了其为制止侵权行为支付公证费的证据，并未提供其因侵权行为所受损失或兴隆鑫食杂店获得利益的证据。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额”，以及第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度以及制止侵权行为的合理开支，被告侵权过错的大小，被告的经营场所位置、经营范围、经营规模、侵权产品销售价格等因素，酌定兴隆鑫食杂店赔偿浪莎公司经济损失和合理费用5000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第二百零七条的规定，判决：一、福州市马尾区兴隆鑫食杂店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯浪莎针织有限公司第3059143号“”注册商标专用权的商品；

二、福州市马尾区兴隆鑫食杂店于本判决生效之日起十日内赔偿浪莎针织有限公司经济损失及为制止本次侵权行为所支出的合理费用共计5000元；

三、驳回浪莎针织有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，减半收取计212.5元，由浪莎针织有限公司负担162.5元，福州市马尾区兴隆鑫食杂店负担50元。

二审中，当事人均未提交新证据。

针对双方当事人的上诉请求及理由，本院向上海市东方公证处调取了（2017）沪东证经字第33755号公证书中所记录的购买涉案产品视频。

上诉人兴隆鑫食杂店确认该视频中涉案店铺系其经营，显示的地址与其注册经营地址一致。

但认为视频中没有体现涉案产品系从货架上取下，同时营业员交付涉案产品时也无法看清产品型号，故不能确定涉案产品系其销售的。

对此，本院认定如下：本院调取的视频显示的店铺经确认为兴隆鑫食杂店，视频中可以清晰的看到女营业员将装有涉案产品的包装袋交付给购买人（浪莎公司的委托人），同时购买人员也在店铺门口展示涉案产品。

结合公证书的内容，可以认定兴隆鑫食杂店销售了涉案“浪莎”产品的事实。

本院认为，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”之规定，兴隆鑫食杂店仅认为无法看出具体型号及涉案产品从货架上取下，尚不足以推翻经公证证明的兴隆鑫食杂店销售被诉侵权产品的事实。

故兴隆鑫食杂店的上诉请求不能成立，本院不予支持。

被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品相同，且使用的“浪莎”标识与浪莎公司的注册商标近似，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定的侵犯注册商标专用权的商品。

兴隆鑫食杂店未经商标权人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，已经构成侵权，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。

一审法院综合考虑被侵权商标的知名度以及制止侵权行为的合理开支，兴隆鑫食杂店侵权过错的大小，经营场所位置、经营范围、经营规模、侵权产品销售价格等因素，酌定兴隆鑫食杂店赔偿浪莎公司经济损失和合理费用5000元，并无不当。

上诉人浪莎公司主张一审法院裁量赔偿金额及合理费用偏低的上诉请求，亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，本院认为，浪莎公司、兴隆鑫食杂店的上诉主张均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决执行。

本案二审案件受理费425元，由浪莎针织有限公司负担375元，由福州市马尾区兴隆鑫食杂店负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　池开通 审判员　　吴旭华 审判员　　曾　凤 二〇一八年十月三十日 法官助理陈阳 书记员刘泉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。