浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终1065号 上诉人（原审被告）：王伟恒，男，1982年8月5日出生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：赵会芳，上海汉盛（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田晴娜，上海汉盛（宁波）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：杨兴盛，男，1958年6月1日出生，汉族，住浙江省义乌市，系中国小商品城国际商贸城F2-13959A号商位业主。

被上诉人（原审原告）：佛山市索尔电子实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇颜峰大道二村路段。

法定代表人：张健能，人事部经理。

委托诉讼代理人：吴姣，浙江奇合正律师事务所律师。

上诉人王伟恒、杨兴盛因与被上诉人佛山市索尔电子实业有限公司（以下简称索尔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初1282号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

王伟恒上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回索尔公司的全部诉讼请求。

事实和理由：（一）被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

涉案专利带有U形缺口安装片的设计是该专利区别于惯常设计的设计要点，具有突出的视觉效果，并使得专利产品具有悬挂的功能。

而被诉侵权设计的整体为长方体，属于充电器的惯常设计，且缺少涉案专利的上述设计要点，消费者可以将之与涉案专利作明确区分，一审判决认定两者构成近似有误。

（二）王伟恒未曾以生产经营目的许诺销售、销售被诉侵权产品，且涉案被诉侵权产品具有合法来源。

案外人东莞市星熠电子科技有限公司的工作人员曾波曾向其推销各类充电器，其仅将样品置于店面展示，后因索尔公司特意订购而要求曾波发货以致发生涉案交易，其一直认为该产品系索尔公司的正品，而索尔公司在此过程中均未主张涉案产品系侵权产品。

（三）一审判令王伟恒和杨兴盛共同赔偿索尔公司25000元不当。

1.王伟恒销售的涉案被诉侵权产品系从曾波处购入，具有合法来源，其无需承担赔偿责任。

2.涉案销售行为系索尔公司特意订购所致，王伟恒并无侵权故意，且仅获利320元，一审判赔数额过高。

索尔公司辩称：（一）被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

（二）王伟恒自认在其店面展示被诉侵权产品近3个月，构成许诺销售，且其存在实际销售行为。

（三）一审中王伟恒未到庭应诉，也未提供被诉侵权产品生产厂家的具体信息，视为对其自身抗辩权利的放弃。

（四）一审判决确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

杨兴盛对王伟恒的上诉理由无异议。

杨兴盛上诉请求：依法撤销一审判决，改判杨兴盛不承担赔偿责任，诉讼费用由索尔公司和王伟恒承担。

事实和理由：杨兴盛与王伟恒系租赁关系，并非合伙经营，杨兴盛未曾实施侵权行为，不应承担赔偿责任。

1.杨兴盛系涉案商位的业主，并非实际经营者。

其仅向王伟恒出租涉案商位，并不干涉王伟恒以其自身名义所从事的任何经营活动，杨兴盛作为出租人并无义务对承租人的行为承担连带责任，其在本案中并无过错。

2.杨兴盛未实施侵权行为，也未曾从王伟恒销售被诉侵权产品中获益，不应承担侵权责任。

索尔公司辩称：坚持一审诉请，杨兴盛应与王伟恒共同承担侵权责任。

王伟恒对杨兴盛的上诉理由无异议，请求二审法院依法酌情处理。

索尔公司向一审法院起诉，请求判令杨兴盛、王伟恒：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵害索尔公司专利号为ＺＬ20133018××××.5、名称为“电池充电器（MA-1230E）”外观设计专利权产品的行为；

2.赔偿索尔公司经济损失5万元（含合理开支）。

一审法院认定事实：2013年5月16日，索尔公司向国家知识产权局申请了一种“电池充电器（MA-1230E）”的外观设计专利，同年11月20日公告授权，专利号为ＺＬ20133018××××.5，简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为俯视图。

该专利至今维持有效。

2015年8月7日，国家知识产权局出具一份《外观设计专利权评价报告》，显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年7月28日，在公证人员的监督下，索尔公司的代理人李承斌来到中国小商品城国际商贸城F2-13959号商位，李承斌订购了商位内货架上的两款“充电器”，取得编号为NO0031912《订货合同》一份及“王伟恒”的名片一张，《订货合同》上显示供货方为王伟恒，20A电瓶充电器单价为70元，购买数量为80件（4箱），30A电瓶充电器单价为98元，购买数量为20件（1箱）。

公证人员对订货地点外观、订货合同及名片进行了拍照。

同年8月8日，李承斌及公证人员一起来到义乌市，收取6箱货物，李承斌从中抽取一个“充电器”交给公证人员带回公证处进行封存。

公证人员对收货地点外观、收货现场、收到货物、抽取的封存物、单据、封存物现状进行了拍照。

同年8月14日，浙江省义乌市公证处出具（2017）浙义证民内字第8629、8636号公证书。

经当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封比对，索尔公司主张被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成相同，王伟恒未到庭，杨兴盛放弃发表比对意见。

另查明，中国小商品城国际商贸城F2-13959A号商位的业主为杨兴盛，成立日期为2004年2月18日，经营范围包括批发、零售：五金工具及配件。

杨兴盛与王伟恒签订有《收条》，杨兴盛将涉案商位出租给王伟恒，2017年3月17日至2018年3月16日涉案商位的租金为186500元。

杨兴盛提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示，杨兴盛的6228480382635128418账户于2017年3月16日收到王伟恒支付的“义乌房租”176500元。

又查明，索尔公司为本案及（2018）浙01民初1283号案维权共支出购物费7560元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20133018××××.5的“电池充电器（MA-1230E）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，索尔公司作为专利权人依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品外观进行比对。

本案中，经庭审比对，涉案专利外观设计与被诉侵权产品的相同点在于，整体形状为长方体形，产品顶面中部有一个长方形标贴，产品正面、背面、顶面均有密布的凸出棱条，产品左侧面板中上部左侧有一个圆形接口，右侧有一个圆台形的旋钮，中间有一个长方形的指针式电流显示屏，中下部左侧横向设有两个指示灯，若干长条形的散热孔矩阵排列在面板其他部位，产品右侧面板中部有“）（”形固定的环形金属防护圈，并设有一个长方形按钮和一个圆形接口；

涉案专利外观设计与被诉侵权产品的不同点在于，从涉案专利外观设计俯视图看，产品底面前后各有一个安装片，每个安装片的两端各有一个U形槽，而被诉侵权产品并无安装片。

该院认为，安装片在涉案电池充电器产品中所占比例较小，有无安装片属局部细微设计的变化，不会引起消费者的特别注意，不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异，被诉侵权产品外观与涉案专利外观在整体形状、各部位设计上均一致，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

根据公证书的记载，《订货合同》上显示供货方为王伟恒，中国小商品城国际商贸城F2-13959A号商位业主杨兴盛也举证证明其将该商位出租给王伟恒，故该院认定，王伟恒是涉案商位的实际经营者。

王伟恒在涉案商位货架上陈列涉案侵权产品以供消费者选择购买，索尔公司的代理人在该商位中购买了侵权产品并进行了公证，故该院对王伟恒许诺销售、销售侵权产品的事实予以认定。

王伟恒未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵害了索尔公司享有的专利号为ＺＬ20133018××××.5“电池充电器（MA-1230E）”外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

同时，杨兴盛作为《个体户登记基本情况》上登记的经营者，在将涉案商位转租给王伟恒经营后，并未对其注册登记的个体工商户予以注销，应当与实际经营者共同承担责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，索尔公司未举证证明其因侵权所受损失或王伟恒、杨兴盛因侵权获得的利益，且明确要求适用法定赔偿，因此，该院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，王伟恒、杨兴盛的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2013年5月16日，授权公告日为同年11月20日；

2.王伟恒、杨兴盛实施了销售、许诺销售侵权产品的行为；

3.索尔公司提交的侵权证据为公证购买的侵权产品20件，单价98元；

4.索尔公司为本案维权付出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，一审法院于2018年10月9日判决：一、杨兴盛、王伟恒立即停止销售、许诺销售落入索尔公司享有的专利号为ＺＬ20133018××××.5的“电池充电器（MA-1230E）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、杨兴盛、王伟恒于判决生效之日起十日内共同赔偿索尔公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计25000元；

三、驳回索尔公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由索尔公司负担262.5元，由杨兴盛、王伟恒负担787.5元。

二审中，索尔公司、杨兴盛均未向本院提交新的证据。

王伟恒向本院提交了如下证据：1.ZL200930235107号、ZL201230160572号外观设计专利证书，拟证明长方体系充电器的惯常设计；

2.微信聊天记录及包含的转账记录、粤发物流托运单，拟证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源及获利甚微的事实。

经质证，索尔公司对第1组证据的两款外观设计专利的真实性无异议，认可长方体形状系充电器较为常见的设计，但认为涉案专利的设计要点不在于长方体形，而在于各个细节结合而成的整体设计，对第1组证据的待证事实不予认可；

对第2组证据中微信聊天内容及运单的真实性均不予认可，同时主张根据该聊天内容也足以认定王伟恒明知被诉侵权产品系仿制，其合法来源抗辩亦不能成立。

杨兴盛则对王伟恒的证据予以认可。

本院经审查认为，因索尔公司认可第1组证据的真实性，并认可长方体形状系充电器产品的常见设计，对该组证据予以认定；

第2组证据中，王伟恒仅提交了微信聊天记录的手机截屏打印件，并未提供相关设备终端加以核实，且聊天相对方的身份情况亦难以确认，该聊天记录缺乏真实性和关联性，本院不予认定。

至于物流托运单，因仅系复印件，真实性难以认定，托运内容也指向不明，本院亦不予认定。

本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，根据王伟恒、杨兴盛的上诉请求和理由及索尔公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

2.王伟恒主张的合法来源抗辩能否成立；

3.杨兴盛是否应承担相应的侵权责任；

4.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一 将被诉侵权设计与涉案外观设计专利相比，王伟恒认为，长方体的整体造型系充电器产品的惯常设计，涉案专利立体图所展示的底座两长边的外延安装片及两侧各两个U形缺口的设计，系涉案专利区别于其他设计的显著特点，而被诉侵权设计并无此设计，构成与涉案专利的显著区别，两者不相近似。

杨兴盛认可王伟恒的比对意见。

索尔公司则认为，长方体虽系充电器的常规形状设计，但涉案专利的设计要点在于充电器两侧的长条形凹槽、俯视图中醒目的广告贴图、表面棱柱的分布排列等设计因素的集合，被诉侵权设计与涉案专利构成近似。

本院认为，固然长方体系充电器产品外观整体形状的惯用选择，但在整体轮廓基础上，仍应注意诸多设计要素的整体考量和评判。

被诉侵权设计具有和涉案专利几近相同的长宽高比例，表面凸条的整体布局，主视图和后视图所展示的长条形凹槽设计，左、右视图所展示的旋钮、电流显示屏、风扇罩、开关的位置布局及形状等；

特别是从俯视图看，被诉侵权设计采用了与涉案专利高度近似的产品标贴，并在产品正常使用时容易被直接观察到的部位占据了较大的视域面积。

虽然被诉侵权设计缺乏涉案专利的底部带U形缺口的长条形安装片设计，但该部分占据整体的比例较小，仅属细微差异，不足以对整体视觉效果产生显著影响。

综上，被诉侵权设计与涉案专利不具有实质性差异，两者构成近似，应认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二 王伟恒自认在其店面展示被诉侵权产品时长约三个月，并向索尔公司的委托代理人销售了被诉侵权产品，故其实施了许诺销售、销售行为，应当承担相应的侵权责任。

王伟恒虽然主张涉案被诉侵权产品系源自案外人，但被诉侵权产品及外包装上均无生产者信息，王伟恒也未能提供有效证据对其主张的产品来源予以证实，本院对其合法来源抗辩不予支持。

关于争议焦点三 杨兴盛向王伟恒出租了涉案商位，但并未注销其以该商位为经营场所而办理的个体工商户营业执照，而作为实际经营者的王伟恒则未办理营业执照。

在涉案被诉侵权行为发生之时，就工商登记的公示公信效力而言，杨兴盛仍是涉案商位的登记经营业主，仍应与实际经营者王伟恒承担共同的侵权责任。

关于争议焦点四 关于赔偿数额问题，鉴于索尔公司因被侵权所受到的损失和王伟恒、杨兴盛因侵权获利的具体数额均难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，故本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑到涉案专利的类型及创新程度、授权时间，王伟恒、杨兴盛的经营规模，涉案被诉侵权行为的性质，被诉侵权产品的售价、销售范围等具体情节及索尔公司为制止侵权所支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用等因素，一审判决确定的赔偿数额25000元，在合理自由裁量范围内，并无不当，应予维持。

综上所述，王伟恒、杨兴盛的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由王伟恒、杨兴盛负担。

本判决为终审判决。