陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民初851号原告：王五岳，男，汉族，1977年11月5日出生，中山市施桦乐奇墙面装饰有限公司董事长，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

被告：桐乡市诺丁堡装饰材料有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道齐富路526号1幢。

法定代表人：郑孙连，该公司总经理。

被告：西安市未央区祥和壁纸经销部，住所地陕西省西安市未央区西部建材城1排6号。

经营者：李枝页，男，汉族，1977年6月11日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。

原告王五岳与被告桐乡市诺丁堡装饰材料有限公司（以下简称：诺丁堡公司）、西安市未央区祥和壁纸经销部（以下简称：祥和经销部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于某18年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告王五岳委托诉讼代理人李晓丹、被告祥和经销部经营者李枝页到庭参加诉讼。

被告诺丁堡公司经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告：一、停止侵犯第ＺＬ20143023××××.3号外观设计专利权的行为；

二、赔偿原告损失10万元（含原告因制止被告侵权行为产生的合理费用）；

三、承担本案诉讼费。

事实和理由：原告于某14年7月14日向国家知识产权局提出名称为“电视背景墙（10）”的外观设计专利申请，于某15年5月27日获得授权，专利号为ＺＬ20143023××××.3，该专利目前处于有效状态。

后原告发现祥和经销部销售的FS9005款的电视背景墙与外观设计的专利用途相同，且采用了与其相同的外观设计，落入了其外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

根据祥和经销部在西安市中级人民法院（2017）陕01民初526号案中提供的证据可以证明祥和经销部销售的侵权产品来源于诺丁堡公司。

原告认为，诺丁堡公司与祥和经销部未经原告许可，为生产经营目的制造、使用、销售了原告的专利产品，侵犯了原告的专利权，依法应承担赔偿责任。

被告诺丁堡公司向本院递交答辩状称，诺丁堡公司在原告获得专利之前就已经生产涉案图样的产品，早在原告申请专利前，市面上已经有相关设计，依照《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定，应驳回原告的诉讼请求。

祥和经销部：认可被控侵权产品系其销售，其销售产品有合法来源，不应承担赔偿责任。

经审理查明，2014年7月14日，原告向国家知识产权局申请“电视背景墙（10）”外观设计专利，2015年5月27日获得授权，专利号为ＺＬ20143023××××.3。

该外观设计产品用于材料装饰、电视背景墙，设计要点为产品图案与产品形状的结合。

2018年3月8日，该专利年费予以缴纳。

2017年2月24日，原告的委托代理人惠丹、李学亮向陕西省西安市公证处申请保全证据公证。

2017年3月5日，原告的委托代理人和公证人员，来到位于陕西省西安市××太××路延伸线西部建材城××号的“祥和墙纸”门店。

原告的委托代理人在该店订购了相关产品，取得了编号：0001049的《祥和墙纸销售订单》，向该店销售人员预付了订金，并向该店销售人员索取了印有“陕西祥和墙纸有限公司李枝页祥和墙纸”等字样的名片。

订购产品中有一款产品的设计与涉案专利的设计基本相同。

购买行为结束后，公证人员与原告的委托代理人又于某17年3月31日到该店支付了余款，并取走上述产品。

随后公证人员于某17年4月1日对上述所购产品进行了拍照、贴封。

对于前述购买过程，陕西省西安市公证处出具了（2017）西证民字第10485号公证书。

为证明其为在先使用，诺丁堡公司向本院提交：一、商标受理通知书一份、2014年4月专卖合同两份及收款收据，证明雅斯戈特为诺丁堡公司旗下品牌，诺丁堡公司与代理商签订2014版产品代理销售合同及收款收据；

二、2014年3月16日与桐乡市南日印刷厂签订的印刷合同书、桐乡市南日印刷厂的营业执照和法人身份证复印件、样本图册（图册上有桐乡市南日印刷厂的证明，证明图册印刷时间为2014年3月）及菲林片（菲林片形成时间是2014年3月20日）、2014年4月23日银行流水，证明诺丁堡公司于某14年3月委托桐乡市南日印刷厂印刷2014版图册；

三、2014年8月6-8日参展合同书、2014年8月6-8日入展确认书、展台搭建合同、现场照片，证明其参加了第18届中国（上海）墙纸布艺地毯及家居软装饰展览会。

在展会上已经有涉案图样。

原告发表质证意见如下：三组证据的真实性及证明目的均不认可，菲林片与图册不能证明已经公开，不能证明形成时间，没有相应的发票，不能证明图册是2014年印刷的，不能依据显示的时间证明是对应的时间，不能证明印刷合同与图册一一对应的关系，菲林片未提供图片的原始载体，不能通过菲林片上显示的时间推定为菲林片形成的时间；

证据二的参展合同书，诺丁堡公司并非合同当事人，展台是“雅思格特软包”几个字；

展会照片没有提供存储介质，不能证明形成时间，而且照片不能体现本案的专利图案。

经查，被控侵权产品系祥和经销部销售，该产品由诺丁堡公司制造、销售。

诺丁堡公司提交的证据证明2014年8月6日至2014年8月8日，诺丁堡公司参加展览会。

以上事实，有专利证书、年费票据、公证书、被控侵权产品实物、销售订单、名片及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，原告王五岳作为涉案外观设计专利的专利权人，有针对侵犯其外观设计专利权的行为提起民事诉讼的权利，其原告主体适格。

本案的争议焦点是被告祥和经销部、诺丁堡公司销售、制造被控侵权产品是否构成在先使用。

《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

本案中，原告的涉案外观设计专利向国家知识产权局申请的时间为2014年7月14日，被告诺丁堡公司提交的印刷合同书、银行流水、菲林片、图册，可以证明其在2014年3月已经印刷了包含与原告涉案外观设计专利相同图案的图片，用于展会及向客户推介，许诺销售与原告外观设计专利相同图案的电视背景墙产品，结合被告诺丁堡公司提交的2014年4月专卖合同及收款收据，可以证明被告诺丁堡公司在2014年4月就已经开始生产被控侵权产品，由于其系在原有范围内继续生产，其行为已经构成《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第（二）项规定的情形，不应视为对原告外观设计专利权的侵犯。

由于被告诺丁堡公司不构成侵权，被告祥和经销部的销售行为亦不构成对原告外观设计专利权的侵犯。

由于被告祥和经销部、诺丁堡公司并不存在侵犯原告外观设计专利权的行为，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。

综上，本院判决如下：驳回原告王五岳的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告王五岳负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。