福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1369号 上诉人（原审原告）：李祥福，男，1983年3月27日出生，汉族，住福建省。

委托诉讼代理人：梁堃杰，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁奕峰，福建达业律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：厦门尔升山贸易有限公司，住所地厦门市湖里区围里坂尚路138号腾顺达工业楼2F201。

法定代表人：陈小斌，总经理。

委托诉讼代理人：庄景芬，福建懿茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈恳，福建懿茂律师事务所实习律师。

上诉人李祥福因与被上诉人厦门尔升山贸易有限公司（以下简称“厦门尔升山公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初414号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

李祥福上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部请求；

2.由被上诉人承担全部的诉讼费用。

事实和理由： 一、原审法院认定事实不清，本案被上诉人系涉案产品生产者，涉案产品系被上诉人委托第三方加工生产，不应认定为产品销售者，不适用合法来源抗辩。

1.一审中，被上诉人提交的2017年8月22日与案外人厦门威登工贸有限公司（下称“威登公司”）签订的《产品订购合同》第五条第2、第4款，明确载明：”乙方不得将与甲方签订的订单转交第三方生产、大货生产前须由乙方提供产前样，...”、第8款“乙方为甲方生产带有甲方品牌标识的产品，乙方在加工生产过程中不得仿冒、伪造、私自销售及私自外发加工...”，以及第11款“统一规格的纸箱外箱应根据或标注产品名称、条码、产品颜色、装箱数量箱规等信息。

内箱产品标识统一我司标准吊牌识别，...”。

该合同条款可以明确，乙方威登公司受甲方委托，按照甲方要求进行加工生产涉案产品，双方并非买卖合同关系，而是委托承揽加工关系。

本案，案外人威登公司为受托人，代为加工生产，而被上诉人为委托人，即涉案产品生产者。

2.根据《产品订购合同》第一页底下明确备注：要求所有外包装及货品上均有“LEKEBABY”LOGO标识，并且在一审查明事实中涉案产品的吊牌上标有被上诉人的名称，而没有标明其它生产者的信息。

结合本案合同和最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）中指出：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’，故在本案中，被上诉人系涉案产品的制造者。

二、本案授权公告日后的销售行为依法构成专利侵权，原审法院适用法律错误。

本案涉案专利申请日为2017年6月6日，授权公告日为2017年11月24日。

按照被上诉人提供的《产品订购合同》及进仓单可知，被上诉人生产完成被控侵权日期至少在2017年10月9日之后（申请日之后，授权公告日前）。

根据专利法第六十九条第二款规定“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）...（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）...”。

专利法明确规定，“在专利的申请日前已经制造完成或者已经作好制造、使用的必要准备”的时间节点为申请日，并非原审法院认定的授权公告日。

另外，本条明确规定，上述产品的实施行为不视为侵权的情形为“仅在原有范围内继续制造、使用的”，并不包括销售、许诺销售等行为。

所以本案中，被上诉人在申请日后，授权公告日前制造完成的涉案产品不并属于专利法第69条规定的已经制造完成或者作好准备的产品。

以及在涉案专利授权公告日后，被上诉人的销售和许诺销售行为不属于授权公告日前已经生产、销售完毕产品的后续行为，也不属于《专利法》规定的不视为专利侵权的适用情形。

因此，根据本案中上诉人的委托代理人公证保全的证据显示，在2018年2月9日，被上诉人存在销售和许诺销售涉案产品的行为，应认定为在专利权被授予后，未经专利权人许可，实施的侵权行为，依法构成对上诉人专利权的侵害。

三、本案被上诉人生产、销售被控侵权产品构成专利侵权，依法应当承担停止侵权和承担民事赔偿的责任。

本案中，被上诉人为涉案产品的制造者，并且在涉案专利授权公告日后销售和许诺销售涉案产品，构成对上诉人专利权的侵害。

依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

退一步讲，无论认定本案被上诉人为涉案产品生产者或是销售者，根据《专利法》第十一条第二款规定，在外观专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口茏外观设计专利产口，在本案中，被上诉人依法也应当停止侵权，不得再继续销售和许诺销售涉案产品。

被告属于持续侵权行为，一审中提交的《订货合同》，真实性也无法确认，合法来源也不能成立。

二审中，上诉人在一审判决后，再次通过公证保全的方式购买被上诉人合同中所列的产品与一审中被上诉人提交的产品，货号等均存在区别，一审认定的合法来源的依据，真实性无法判定，该合同可能人被上诉人单方为诉讼而出具的。

厦门尔升山公司辩称，一、委托加工不等于成立“委托关系”，被上诉人委托第三人生产产品是一种法律上的“加工承揽”关系，并且被上诉人仅要求“贴牌”，不提供涉嫌侵权产品的专利技术方案或整体设计，不属于专利法上意义上的生产者。

二、判断涉案行为是否侵权，不能依据《专利法》第六十九条第（二）项的规定，因为该规定仅适用于“专利申请日前”，并且《专利法》第六十九条只是对几类“不侵权”行为做了列举，不能以此反推，不符合第六十九条列举的情形就构成“侵权”。

三、本案发生在“专利申请日后、授权公告日前”，属于专利法规定的空白时间段，而在私法领域，法无禁止即可行。

四、被上诉人在专利授权公告日之后的销售行为属于专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，也不构成侵权，因此也无需承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人上诉，维持原判。

李祥福向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为，销毁侵权外观设计产品，并删除其在“www.jd.com”网站上的销售链接；

2、判令被告向原告赔偿损失（包含合理开支）15万元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实： 原告李祥福于2017年6月6日向国家知识产权局申请名为“妈咪包（1708）”的外观设计专利，同年11月24日获得授权，专利号：ＺＬ20173022××××.1，专利权期限为十年。

2018年1月5日国家知识产权局出具了该外观设计专利稳定有效的评价报告。

涉案外观设计产品用于盛放文件和婴幼儿物品；

设计要点：在于本设计的形状；

最能体现设计要点的图：立体图。

其设计特征为：1.整个包采取两个用拉链开闭的隔层设计；

2.包体上方设置有手提带；

3.包体前面较上端设置有带品牌标识的圆形标贴；

4.包体前面两边各有一个口袋拉链设计；

5.包体左右两侧分别设有一个开口实口袋，袋口采用松紧带设计，左侧口袋中间位置开设有一条拉链；

6.包体后面设有采用收纳隐藏设计的双肩带，在肩带上端、末端设有金属搭扣；

7.包体后面下半部开设有一个拉链开闭的长方形口袋。

2018年2月9日，李祥福的委托代理人陈维涛因外观设计诉讼举证维权需要向厦门市思明区公证处申请对其网络购买行为进行证据保全公证。

在厦门市思明区公证处（下称公证处）公证员的监督下，陈维涛使用该处的办公计算机进行了如下操作：1.新建名为“乐乐母婴”的新建文件夹（用于截屏保存浏览的网页信息），2、使用360安全浏览器，登录“ｗｗｗ.ｉｐ138.ｃｏｍ网址”,进入页面，保存页面并打印。

3、在地址栏输入“ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ”，进入页面，搜索“乐乐母婴专营店”。

4、点击“乐乐母婴专营店”，进入页面。

点击“证照信息”，输入验证码，进入“网店经营者资质信息”，浏览该店工商信息。

5、返回店铺首页，点击“时尚Ｑ版妈咪包”，进入页面。

在选择颜色中点击“柠檬黄中号普通款”。

6、相继点击“加入购物车”、“去结算”、“提交订单”、“立即支付”，在该店购买上述订单并支付款项。

上述操作均截屏保存在“乐乐母婴”文件夹中并刻录光盘。

2月10日，公证处收到一件“ＥＭＳ经济快递”，公证人员签收快递（运单号码：973××××8562）。

2月11日下午，陈维涛来到公证处，对上述快递包裹进行拆封并对邮包内的商品进行拍照。

随后使用该公证处电脑，再次登录“京东”网上购物平台“ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ”，浏览订单及物流信息,进行确认发货程序并截屏保存。

最后，公证人员某上述商品重新密封、固定并拍照，将封存后的上述物品，交由代理人保管。

公证处出具（2017）厦思证内字第5720号公证书，对上述过程进行了公证证明。

2018年2月9日，李祥福的委托代理人陈维涛因同一事由向厦门市思明区公证处申请对其网络购买行为进行证据保全公证。

在厦门市思明区公证处（下称公证处）公证员的监督下，陈维涛使用该处的办公计算机进行了如下操作：1.新建名为“ＬＥＫＥ”的新建文件夹（用于截屏保存浏览的网页信息），2、使用360安全浏览器，登录“ｗｗｗ.ｉｐ138.ｃｏｍ网址”,进入页面，保存页面并打印。

3、在地址栏输入“ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ”，进入页面，搜索“ＬＥＫＥ母婴旗舰店”。

4、点击“ＬＥＫＥ母婴旗舰店”，进入页面。

点击“证照信息”，输入验证码，进入“网店经营者资质信息”，浏览该店工商信息。

5、返回店铺首页，点击“时尚Ｑ版妈咪包”，进入页面。

在选择颜色中点击“夕雾蓝Ａ中号”。

6、相继点击“加入购物车”、“去结算”、“提交订单”、“立即支付”，在该店购买上述订单并支付款项。

上述操作均截屏保存在“ＬＥＫＥ”文件夹中并刻录光盘。

2月10日，公证处收到一件“ＥＭＳ经济快递”，公证人员签收快递（运单号码：973××××1762）。

2月11日下午，陈维涛来到公证处，对上述快递包裹进行拆封并对邮包内的商品进行拍照。

随后使用该公证处电脑，再次登录“京东”网上购物平台“ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ”，浏览订单及物流信息,进行确认发货程序并截屏保存。

最后，公证人员某上述商品重新密封、固定并拍照，将封存后的上述物品，交由代理人保管。

公证处出具（2017）厦思证内字第5721号公证书，对上述过程进行了公证证明。

审理中，原告提交了由公证处封存的证物，经确认封条完整后，当庭拆封该证物。

内有黄色、蓝色两个背包。

经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别在于：1.前者的手提带有搭扣设计，涉案外观设计专利没有。

2.前者包体前面较上端设置带有其自身品牌标识的圆形标贴。

3.前者侧面口袋的拉链在右侧，涉案外观设计专利侧面口袋的拉链在左侧。

双方当事人均当庭确认被告在京东商城上所经营的“乐乐母婴专营店”、“LEKE母婴旗舰店”两家店辅销售的被诉产品已下架。

另查明：本案中，原告李祥福为制止侵权所支出了合理费用包括公证费1600元、律师代理费6000元、差旅费163.5元，共计7763.5元。

再查明：厦门尔升山贸易有限公司，注册日期为2014年2月8日。

经营范围为纺织品及针织品零售；

服装零售；

鞋帽零售；

化妆品及卫生用品零售；

钟表、眼镜零售；

箱、包零售；

自行车零售；

文具用品零售；

家用电器批发；

日用家电设备零售等。

一审法院认为，原告李祥福是妈咪包（1708）外观设计专利（专利号为：ＺＬ20173022××××.1）的专利权人。

上述外观设计尚在专利保护期内，应受我国专利法的保护。

本案双方当事人争议的焦点如下： 一、被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围 根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

具体到本案，被控侵权产品与涉案专利产品系同一种产品，具有可比性。

涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状，最能表明该外观设计设计要点的图为立体图。

因外观设计的颜色并不是涉案外观设计专利的设计要点，故被告提出被控侵权产品与涉案外观设计专利颜色上存在的差异，其不落入涉案外观设计专利权的保护范围的主张不成立。

经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利仅在颜色、品牌标识、侧袋拉链位置、手提带搭扣这几个细微之处存在差异，两者外观基本趋同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

故被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围。

二、关于被告实施行为的认定 本案中，原告主张被告厦门尔升山公司制造、销售、许诺销售涉案外观设计产品。

首先，被告是一家贸易公司，企业公示信息显示的主要经营范围是零售、批发，其并不具备生产主体资质。

其次，被诉产品的吊牌上虽标有“厦门尔升山贸易有限公司”字样，但并未标注被告是该产品的生产（制造）商。

最后，被告厦门尔升山公司在审理中提交了产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据，从形成时间、内容上能够相互印证，且与被控侵权产品相互对应，该买卖行为亦符合相关交易习惯，可以认定被诉产品来源于案外人厦门威登工贸有限公司的事实。

故本院认定，被告厦门尔升山公司是被诉产品的销售者而非制造者。

本案中，被告实施了销售、许诺销售行为。

三、关于责任承担 本案中，被告厦门尔升山公司提出因被诉侵权产品于涉案专利授权公告日2017年11月24日之前即已完成生产并开始销售，对其销售、许诺销售行为主张不侵权抗辩。

根据专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；

第四十条规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

据此，本院认为，他人在外观设计专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、销售、许诺销售和进口外观设计专利产品，并不为《专利法》所禁止。

专利权人对他人在外观设计专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。

在此情况下，对于外观设计专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，亦不构成侵权。

否则即相当于外观设计专利权的效力可以追溯至授权公告日前的实施行为，不适当地扩大了专利法授予外观设计专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。

具体到本案，经公证保全的被告厦门尔升山公司销售、许诺销售行为虽发生在涉案专利授权公告日之后，但根据在案证据，可以认定该被诉产品来源于案外人厦门威登工贸有限公司，且上述产品于涉案专利授权公告日2017年11月24日之前即已完成生产并开始销售的事实，即被告实施销售、许诺销售行为系涉案专利生效之前已经生产、销售完毕产品的后续行为。

故被告实施的销售、许诺销售被诉产品的行为，不构成对原告涉案外观设计专利权的侵害。

原告请求被告停止制造、许诺销售、销售行为并赔偿损失的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十条、第五十九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回原告李祥福的诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由原告李祥福负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

李祥福提供由福建泉州海峡公证处出具的（2018）闽泉海证内字第5447－5459号公证书三份，证明被上诉人存在持续的侵权行为；

被上诉人销售的产品不属于在原有范围内继续制造、使用；

被上诉人销售的侵权产品与其一审提供的来源所载信息不相符。

厦门尔升山公司质证认为，对公证书真实性无异议，对关联性有异议。

本院认证，对公证书的真实性予以确认，关联性将结合本案争议问题一并予以分析。

本院经审理查明，双方除对原审认定的厦门尔升山公司实施的是生产行为还是销售行为有异议外，对其他事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。

本院认为，原审经比对认定被诉侵权产品的外观与涉案专利近似，落入涉案外观设计专利权保护范围。

诉讼各方对此均无异议，本院不再另行分析。

对双方争议焦点分析认定如下： 一、关于厦门尔升山公司实施了何种行为的问题。

经查，被诉侵权产品系由厦门尔升山公司委托案外人厦门威登工贸有限公司生产，被诉侵权产品上印制有厦门尔升山公司拥有的注册商标，产品吊牌上亦只载有厦门尔升山公司的相关信息。

虽然厦门尔升山公司与加工企业之间的合同约定产品外观由加工企业提供，但经庭审查明，被诉产品的外观是由厦门尔升山公司根据加工企业提供的样式选定的。

本院据此认为，厦门尔升山公司虽不具备生产主体资质，但其对外进行定牌委托加工，并选定产品外观，主观上体现了生产的意思表示，客观上通过委托的加工企业完成生产行为，厦门尔升山公司与厦门威登工贸有限公司的内部约定不影响根据外部表现形式来认定行为的本质属性。

故可以认定厦门尔升山公司在本案中实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

原审认定厦门尔升山公司是被诉产品的销售者而非制造者不当，本院予以纠正。

二、关于被诉侵权产品的生产时间问题。

李祥福上诉主张厦门尔升山公司在原审提供的有关被诉侵权产品生产时间的相关证据材料存在瑕疵，无法确认被诉侵权产品的生产时间是在涉案专利授权公告日之前已完成生产并开始销售。

本院认为，厦门尔升山公司提供的产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据，从形成时间及内容上能够相互印证，且与被诉侵权产品实物上的货号相互对应，形成较为完整的证据链，可以认定被诉产品系在涉案专利授权公告日即2017年11月24日之前即已完成生产并开始销售。

对于李祥福二审补充提交的三份公证书，经本院庭审核实，李祥福二审中公证购买的产品外观共有两款，其中一款与被诉产品外观并不相同，还有一款产品的外观与被诉侵权产品相同，但货号与涉案专利授权公告日之前生产的被诉产品的货号相同，厦门尔升山公司对此解释是本次销售的仍然是存货。

本院分析认为，公证书虽能证明在涉案专利授权公告日之后乃至本案二审阶段仍可能购买到被诉侵权产品，但并无充分证据能够证明厦门尔升山公司在涉案专利授权公告日之后仍在生产被诉产品并进行销售，而厦门尔升山公司对二审公证购买到被诉产品一事能作出相对合理解释，故本案现有证据无法证明厦门尔升山公司在涉案专利授权公告日之后仍在实施生产被诉产品的行为。

三、关于厦门尔升山的行为是否构成专利侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其实施，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第四十条规定：实用新型专利和外观设计专利自公告之日起生效。

根据上述规定，他人只有在外观设计专利授权后未经许可进行相关实施行为才构成侵权。

而如上分析，本案被诉产品的外观虽与涉案专利外观构成近似，但生产时间系在涉案专利授权公告日之前，并不属于上述法律规定的侵权行为。

相应的，对于厦门尔升山公司在涉案专利授权公告日之前已经生产完毕的产品也应允许其继续销售，否则相当于变相承认外观设计专利的效力追溯至授权公告日前的合法行为，不适当扩大权利范围，损害了社会公众利益，有违公平公正原则。

原审据此认定厦门尔升山公司的行为不构成专利侵权，驳回李祥福的诉讼请求并无不当。

综上所述，李祥福的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实虽有不当，但判决结果并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元由李祥福负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年十二月二十九日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。