浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2732号 上诉人（一审被告）：嘉兴市南湖区大桥浩阳超市。

住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇天宁路502-508。

统一社会信用代码：92330402MA2F1TGQ39。

经营者：周小明，男，1971年11月15日出生，汉族，住浙江省松阳县。

被上诉人（一审被告）：四川省百世兴食品产业有限公司。

住所地：四川省成都市龙泉驿区大面街道龙华村。

统一社会信用代码：91510112794909100K。

法定代表人：官毅，董事长。

委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。

上诉人嘉兴市南湖区大桥浩阳超市（以下简称浩阳超市）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初6223号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，采取调查、询问的方式进行了审理。

本案现已审理终结。

浩阳超市上诉请求：1.撤销原判，改判驳回百世兴公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由百世兴公司负担。

事实和理由：1.浩阳超市销售的商品已经标注了合法注册的“酒惠”商标，与百世兴公司商标区别明显；

商品外包装已经申请了专利，浩阳超市属于合法使用，不构成侵权。

2.浩阳超市销售的商品有合法来源，不应承担赔偿损失的责任。

百世兴公司辩称，浩阳超市的上诉理由不成立，请求维持一审判决。

百世兴公司向一审法院起诉请求：1.浩阳超市立即停止销售侵害百世兴公司第3607361号、第G1022223号注册商标专用权商品的行为；

2.浩阳超市赔偿百世兴公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计20000元；

3.诉讼费用由浩阳超市承担。

一审法院认定事实：百世兴公司是一家主营食品产品的企业。

经国家工商行政管理局商标局核准，百世兴公司注册了以下商标：第3607361号“”商标，核定使用商品为第29类，包括加工过的花生等，经续展，该商标注册有效期至2027年8月20日止。

第G1022223“”商标，核定使用商品为第29类，包括加工过的花生等，有效期自2009年10月26日至2019年10月26日。

2017年9月11日，申请人淮南卓冉知识产权代理有限公司受百世兴公司委托向安徽省淮南市正诚公证处申请办理证据保全公证，该公证处公证员及工作人员现场监督了申请人的委托代理人谢先亮购买被诉侵权商品的过程：谢先亮来到浙江省嘉兴市南湖区大桥镇天宁路520号“杭州华联”超市，该超市内张贴一张“嘉兴市南湖区大桥浩阳超市”营业执照。

谢先亮购买“酒鬼花生”两袋和“酒惠花生”一袋，支付10元后当场取得“杭州华联”电脑小票一张，购物小票显示商品名称“利佳酒鬼花生”。

公证处的工作人员对超市外观进行了拍照，所购买的食品拍照后由公证处加封，交申请人保管。

2018年3月3日，安徽省淮南市正诚公证处对上述公证过程出具了（2018）皖淮正公证字第1699号公证书。

百世兴公司为本案支付公证费500元。

当庭拆封公证保全实物，内有花生米三袋。

其中两袋外包装袋正面中部印有“”字样，左上角印制“利佳”文字图形商标，底部标注“海宁市袁花镇惠佳食品厂”，背面中部同样印有“”字样，并显示海宁市袁花镇惠佳食品厂的地址及电话等信息。

另一袋外包装袋正面右下部印有“酒惠花生”字样，左上角印制“利佳”文字图形商标，底部标注“利佳食品”。

浩阳超市注册日期为2014年11月25日，其陈述自2016年开始出售被控侵权商品。

另查明，海宁市袁花镇惠佳食品厂经营者沈伟良申请注册第13834812号“”商标，核定使用商品为第29类，包括加工过的花生等，商标有效期自2015年4月14日至2025年4月13日。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

百世兴公司系第3607361号“”商标及第G1022223号“”商标的权利人，其商标专用权在有效期内，权利状态稳定，应受法律保护，百世兴公司依法享有诉权。

本案的争议焦点为：1、浩阳超市的销售行为是否侵害了百世兴公司的注册商标专用权；

2、若侵权成立，浩阳超市应承担何种法律责任。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯商标专用权行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系；

认定时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权商品为加工过的花生米，与百世兴公司第3607361号、G1022223号“”商标核定使用范围中的“加工过的花生”属相同商品。

百世兴公司主张被诉侵权商品上的“”标识，与百世兴公司所有的第3607361号、G1022223号“”商标构成近似。

经比对，该两标识均为竖向排列，以“酒”字开头，“”标识从文字构图上看，与“酒鬼”文字近似，明显改变了第13834812号“”商标注册时的字体、字形及排列，且“”标识印于被诉侵权商品包装袋正面中部，突出放大使用，在隔离比对的情况下，以一般公众的注意力观察，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，故被诉侵权商品上的“”标识与第3607361号、G1022223号“”商标构成商标法意义上的近似。

百世兴公司还主张另一被诉侵权商品上的“酒惠花生”标识侵害其商标专用权，但该被控侵权商品上使用的“”标识是案外人的注册商标，且该标识在使用过程中并未发生改变，因此对百世兴公司的该项请求不予支持。

综上，浩阳超市作为被诉侵权商品的销售商，销售侵犯注册商标专用权的商品，侵害了百世兴公司第3607361号、G1022223号“”注册商标专用权，应依法承担相应的法律责任。

关于争议焦点二。

浩阳超市实施了商标侵权行为，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，鉴于百世兴公司因被侵权所受实际损失和浩阳超市因侵权所得利益均难以确定，百世兴公司亦未将涉案商标许可他人使用，且百世兴公司主张在本案中适用法定赔偿来确定赔偿数额，故依照《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1、百世兴公司商标的知名度；

2、涉案商品的市场价格；

3、浩阳超市系食品销售的超市，其经营的时间及规模。

浩阳超市还应赔偿百世兴公司支出的合理费用，百世兴公司主张公证费500元及购买被诉侵权商品支出费用10元，均有相应的票据予以佐证，属于本案的合理开支，予以支持。

至于百世兴公司主张的律师费，因代理人所属的律师事务所在同一时期代理了百世兴公司数起类似案件，可根据本案诉讼标的、案件难易程度、律师工作量及相关律师收费标准等，酌情支持其合理部分。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、浩阳超市（经营者：周小明）立即停止销售侵害百世兴公司第3607361号、第G1022223号注册商标专用权的商品的行为；

二、浩阳超市（经营者：周小明）于判决生效之日起七日内赔偿百世兴公司经济损失（含合理费用）合计5000元；

三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取150元，由百世兴公司负担50元，浩阳超市负担100元，于判决生效后七日内交纳。

本案二审过程中，浩阳超市向本院提交了以下证据： 商标注册证、外观设计专利证书、食品生产许可证、营业执照、进货单。

证明：生产厂家有自己的注册商标，涉案产品不构成侵权。

经质证，百世兴公司认为，商标证书与本案无关联性；

外观设计授权晚于百世兴公司商标注册时间；

对食品生产许可证、营业执照真实性予以认可；

对进货单真实性不予认可，且时间发生在公证购买日期之后，无法证明浩阳超市具有合法来源。

本院认证意见：商标注册证、外观设计专利证书、食品生产许可证、营业执照反映的事实不能用于判断浩阳超市是否构成侵权，故不予认定；

进货单无相关单位盖章，且时间晚于公证保全日期，与本案无关联性，故不予认定。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案中浩阳超市销售了两种花生：一种是标注“酒惠花生”标识的花生；

另一种是标注“”标识的花生。

对于第一种商品，一审并未认定浩阳超市构成商标侵权；

对于第二种商品，显然并未规范使用“”商标，而是改变了商标的核准使用形态，“”标识与百世兴公司“”商标相比，使用了相同的竖写文字排列形式，其中第二个字与“鬼”字非常近似，很容易引起一般消费者的误认，一审认定二者构成近似，认定浩阳超市构成商标侵权，并无不当。

至于浩阳超市称商品外包装拥有外观设计专利，本院认为，即使他人对本案包含侵权标识的花生商品外包装整体申请了外观设计专利，也并不能对抗受法律保护的在先商标权。

浩阳超市称其商品具有合法来源，但至二审庭审结束也没有提供有效证据予以证明，一审判令其承担赔偿责任并无不当。

综上所述，浩阳超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人嘉兴市南湖区大桥浩阳超市负担。

本判决为终审判决。