浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民初1756号原告：江苏艾知道生物科技有限公司，住所地江苏省苏州市昆山开发区新都银座**楼**。

法定代表人：张华东，总经理。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白岽晓，浙江亿维律师事务所律师。

被告：张奎，男，汉族，1983年3月16日生，住湖北省蕲春县。

被告：湖北艾奇宝蕲艾科技有限公司，住，住所地湖北省蕲春县蕲州镇恒丰村粮站/div>法定代表人：殷林勇，总经理。

委托诉讼代理人：张常兵，系公司员工。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********/div>法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

原告江苏艾知道生物科技有限公司（以下简称艾知道公司）与被告张奎、湖北艾奇宝蕲艾科技有限公司（以下简称艾奇宝公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年6月21日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月5日公开开庭进行了审理。

艾知道公司的委托诉讼代理人白岽晓，艾奇宝公司的委托诉讼代理人张常兵，淘宝公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加诉讼，张奎经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告艾知道公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、张奎、艾奇宝公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害艾知道公司ＺＬ20163051××××.7专利权的艾贴产品，销毁库存侵权产品，淘宝公司删除侵权产品链接；

2、张奎、艾奇宝公司、淘宝公司连带赔偿艾知道公司经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计人民币80000元；

3、本案的全部诉讼费用由张奎、艾奇宝公司、淘宝公司承担。

事实和理由：艾知道公司的股东张华东于2016年10月20日申请一项名称为“便携式艾灸器”的外观设计专利，并于2017年3月8日获得授权，专利号为ＺＬ20163051××××.7。

该专利权至今处于有效法律状态。

艾知道公司于2017年3月10日取得许可独占实施该专利技术，并约定发现第三方侵权时由艾知道公司进行维权。

艾知道公司经查证发现，张奎未经许可在淘宝公司经营的网络销售平台“淘宝网”上开设名为“艾之都蕲艾养生阁”的网店销售侵害涉案专利权的侵权产品，且该产品外包装上显示产品制造商为艾奇宝公司，艾知道公司针对上述侵权行为已采取了证据保全。

涉案侵权产品与涉案专利产品均为艾灸器，是相同产品，且涉案侵权产品使用了与涉案外观设计专利相同的设计，已落入涉案专利权的保护范围。

张奎、艾奇宝公司的行为已构成了对涉案专利权的侵害，其应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

而淘宝公司作为提供侵权产品销售的平台，怠于履行审查义务，且为张奎的侵权行为提供便利，应当与张奎共同承担侵权赔偿责任。

庭审中，因确认被控侵权产品链接已被删除，艾知道公司撤回第1项诉讼请求中的“判令淘宝公司删除侵权产品链接”，本院经审查后予以准许。

被告张奎未答辩，视为放弃答辩的权利。

被告艾奇宝公司答辩称：1、艾知道公司诉请缺乏事实与法律依据；

2、艾奇宝公司的产品外观设计已申请外观专利，与涉案外观设计专利不相同不近似，未落入涉案专利权保护范围，故不侵权。

请求驳回艾知道公司的诉讼请求。

被告淘宝公司答辩称：1、淘宝公司是信息发布的服务提供商，不是涉案商品信息的发布者，也不作为买家或卖家参与买卖，未实施侵权行为；

2、即使卖家发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。

淘宝公司并不存在明知侵权的主观过错，收到材料后确认信息不存在，尽到了注意义务。

综上，请求驳回艾知道公司对淘宝公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，张奎经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交证据，视为放弃举证质证的相关权利。

本院认定事实如下：2016年10月20日，张华东向国家知识产权局申请了名为“便携式艾灸器”的外观设计专利，授权公告日为2017年3月8日，专利号为ＺＬ20163051××××.7，目前专利有效。

简要说明记载该外观设计的设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

该专利整体成圆柱体状，顶端设置有经过压制的艾绒粒，顶端艾绒粒经中心压缩后形成凸点，中间为中空筒体，筒体下部有一通风口，底部为圆形底座，底座边缘大于筒体边缘。

2017年3月10日，艾知道公司作为甲方与张华东作为乙方签订《专利实施许可合同》一份，约定张华东将涉案专利独占许可给艾知道公司实施，许可时间为10年，许可费用为100000元，并约定：合同有效期内，如发生第三方侵犯专利权，应由受让方及时采取法律措施予以制止，包括但不限于诉前证据保全、公证、起诉等对侵权行为进行制止及索赔，让与方给予必要的配合。

2017年8月9日，国家知识产权局出具涉案专利的评价报告一份，认为：从检索到的现有设计状况来看，该类产品整体形状呈圆柱状的较为常见，但在各部分具体的形状、结构设计上存在较大差异，这些部分的变化对产品的整体视觉效果影响较大，对此一般消费者具有一定的了解和相应认知。

本专利与现有设计在整体形状以及各部分具体的形状、结构设计上均有明显差异，这些差异对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异。

结论为涉案专利未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。

2018年4月13日，艾知道公司向浙江省杭州市之江公证处申请证据保全公证，其委托代理人章某在公证人员的监督下，使用公证处的电脑，登录ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ网站，进入“艾之都蕲艾养生阁”的店铺，显示名称为“艾之都雷火灸艾绒贴加粗艾艾贴家用五年陈艾绒灸艾草热灸艾灸条贴”的产品价格为58元，累计评论1个，交易成功数为0个，库存9998件，“宝贝详情”显示品牌：艾奇宝，并附有艾奇宝公司“雷火灸贴”产品检验报告及艾奇宝公司的营业执照及相关证书。

在线购买1件该产品，并付款58元，形成编号为147979478969134062的订单。

2018年4月23日，公证人员与章某在公证处办公室，对在浙江省杭州市滨江区××街道××道××号滨海大厦接收的运单号为9556275014403的邮政快递包裹进行拆包并拍照，打开快递内有艾灸1套。

封装完毕交由章某保管。

2018年4月27日，浙江省杭州市之江公证处对上述过程出具（2018）浙杭之证字第5359号公证书。

经当庭开拆公证实物，内含名为“雷火灸贴”的艾灸产品1盒、收款收据1张，收款收据上载明：收款人：张奎，金额58元。

产品包装盒背面有一标签，载明艾奇宝公司企业名称、厂家地址：湖北省蕲春县××，电话：0713-897****，生产日期：20180320等信息。

庭审中，艾奇宝公司否认被控侵权产品系其制造、销售。

淘宝公司当庭确认涉案淘宝店铺系由张奎经营。

艾知道公司当庭确认被控侵权产品链接已被删除。

另查明，艾奇宝公司的法定代表人殷林勇于2017年11月21日向国家知识产权局申请一项名称为“雷火灸贴”的外观设计专利，于2018年7月17日获得授权，专利号为ＺＬ20173057××××.6。

该专利外观与被控侵权产品外观一致。

艾奇宝公司成立于2014年6月13日，注册资本人民币480万，经营范围：销售预包装食品、散装食品；

种植、加工、销售蕲艾及其制品；

加工、销售个人护理用品；

Ⅱ类医疗器械；

销售日用百货（不含易燃易爆及危险化学品）、清洁用品、服装、服饰、化妆品、家具用品。

淘宝公司系“taobao.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的存储转发类业务以及信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

再查明，艾知道公司为本案维权支出一定公证费。

本院认为，专利号为ＺＬ20163051××××.7的“便携式艾灸器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、艾知道公司是否本案适格诉讼主体；

2、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

3、艾知道公司指控张奎、艾奇宝公司实施的侵权行为能否成立；

4、如构成侵权，张奎、艾奇宝公司、淘宝公司应承担的法律责任。

关于争议焦点1，本案的专利权人张华东是艾知道公司的法定代表人，张华东与艾知道公司签订了《专利实施许可合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。

艾奇宝公司认为该许可合同未经备案，艾知道公司不具有诉讼主体资格。

对此，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。

因此，专利实施许可合同未备案不影响合同的效力。

艾奇宝公司的上述抗辩无法律依据，本院不予采纳。

艾知道公司作为涉案专利的独占被许可人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

关于争议焦点2，本院认为，被控侵权产品与涉案专利均为艾灸贴类产品，属于相同产品种类。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的为相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”经比对，艾知道公司主张被控侵权产品与涉案专利构成近似，艾奇宝公司认为两者不相同也不相近似，区别点在于：1、被控侵权产品的底座有一凸耳；

2、被控侵权产品筒体上印有文字、图案，与涉案专利明显不同；

3、被控侵权产品顶部有一圆点，涉案专利无；

4、被控侵权产品大小、高度、粗细均与涉案专利不相同。

对此，本院认为，涉案专利系单纯形状的外观设计，产品表面附着的图案并不影响外观形状的判断，故艾奇宝公司主张的第2点区别不能成立，第4点区别亦无法反映。

从外观设计专利权评价报告可见，涉案专利各组成部分的具体形状、结构设计是其区别于现有设计的设计特征。

经审查，涉案专利与被控侵权产品两者整体均呈圆柱体状，顶端有经过压制的艾绒粒，中间为中空筒体，筒体下部有一通风口，底部为圆形底座，底座边缘大于筒体边缘。

被控侵权产品已经具备涉案专利的主要设计要点，两者的主要差异为：1、被控侵权产品的底座有一凸耳，涉案专利则无此设计；

2、被控侵权产品的顶端艾绒粒是凸起的，中间有圆点，而涉案专利的顶端艾绒粒中心部位系压缩后形成凸点，两者形状不同。

虽然被诉侵权设计与授权外观设计存在上述区别点，但是，根据整体观察、综合判断的原则，上述区别点属于对整体视觉效果不产生实质影响的细微区别，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，上述局部细微设计的变化不会引起消费者的特别注意，不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20163051××××.7的“便携式艾灸器”外观设计专利权的保护范围。

因艾奇宝公司的ＺＬ20173057××××.6号“雷火灸贴”专利申请日在涉案专利之后，并不影响本案比对，故艾奇宝公司认为其产品亦具有外观设计专利权故不构成侵权的抗辩，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点3，庭审中艾知道公司指控张奎实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

经审查，艾知道公司在张奎经营的淘宝店铺中公证购买了涉案侵权产品，故本院认定张奎实施了销售行为。

关于许诺销售，张奎在其淘宝店铺上展示侵权产品图片并向公众作出销售侵权产品的意思表示，亦构成许诺销售侵权行为。

庭审中艾知道公司指控艾奇宝公司实施了制造、销售侵权产品的行为。

本案中，艾奇宝公司否认侵权产品系其制造、销售。

对此，本院认为，首先，将企业名称、注册商标体现在产品或其包装上，是该企业、注册商标权人为该产品制造者的初步证据。

案涉公证侵权产品，包装上印有艾奇宝公司的企业名称、地址、电话，产品外观也与艾奇宝公司申请的ＺＬ20173057××××.6号“雷火灸贴”外观设计专利一致，同时，根据（2018）浙杭之证字第5359号公证书显示，侵权产品销售页面显示品牌为“艾奇宝”，并附有艾奇宝公司“雷火灸贴”产品检验报告、艾奇宝公司的营业执照及相关证书，故艾奇宝公司有向消费者作出侵权产品系来源其处的意思表示，对消费者而言，艾奇宝公司即是侵权产品的制造者，在没有相反证据的情况下，足以认定艾奇宝公司制造、销售了侵权产品。

其次，艾奇宝公司否认制造、销售侵权产品，但并未提供有效证据证明他人假冒其企业名称或信息制造了前述侵权产品，故本院对其主张不予认可。

综上，本院确认艾奇宝公司在本案中实施了制造、销售侵权产品的行为。

关于争议焦点4，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”张奎未经专利权人许可，为生产经营目的，在其网店销售、许诺销售侵权产品，艾奇宝公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售侵权产品，侵犯了艾知道公司的外观设计专利权。

鉴于在案并无证据证明张奎与艾奇宝公司合意实施共同侵权行为，故二被告应分别承担法律责任。

艾知道公司据此要求张奎与艾奇宝公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

鉴于艾知道公司并未举证证明艾奇宝公司具有库存侵权产品，故对艾知道公司要求艾奇宝公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。

关于淘宝公司应承担的法律责任，本院认为：首先，淘宝公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，淘宝公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，淘宝公司收到起诉状后已确认涉案商品链接已经删除，尽到了其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

艾知道公司未能证明其就侵权商品链接向淘宝公司发起过投诉，亦不能证明淘宝公司与张奎之间存在共同侵权或其他应承担连带责任的情形。

因此，艾知道公司要求淘宝公司赔偿经济损失以及承担本案诉讼费用的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，艾知道公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并明确要求适用法定赔偿，张奎、艾奇宝公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括涉案专利权的性质、授权时间，侵权产品的销量、销售渠道、为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年10月20日，授权公告日为2017年3月8日；

2、侵权产品通过淘宝网进行销售，售价为人民币58元/盒（30个），相应页面上显示交易评论数1个，交易成功数为0个，库存9998件；

3、张奎实施了销售、许诺销售侵权行为，艾奇宝公司实施了制造、销售侵权行为；

4、艾知道公司为本案维权付出了一定人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张奎立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163051××××.7的“便携式艾灸器”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告湖北艾奇宝蕲艾科技有限公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20163051××××.7的“便携式艾灸器”外观设计专利权保护范围的产品；

三、被告张奎于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏艾知道生物科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币10000元；

四、被告湖北艾奇宝蕲艾科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏艾知道生物科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币25000元；

五、驳回原告江苏艾知道生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1800元，由原告江苏艾知道生物科技有限公司负担506元，被告张奎负担370元，被告湖北艾奇宝蕲艾科技有限公司负担924元。

原告江苏艾知道生物科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告张奎、湖北艾奇宝蕲艾科技有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。