浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙民终24号 上诉人（原审原告）：泰格工业集团有限公司，住所地福建省福安市阳头工业南路42号。

法定代表人：ＸＸ堂，董事长。

委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）武义乾泰机电有限公司，住所地浙江省武义县履坦镇岗头（浙江鹰王扑克有限公司内）。

法定代表人：潘富瑞，董事长。

委托诉讼代理人：朱平飞，浙江波宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆巧娜，浙江波宁律师事务所律师。

上诉人泰格工业集团有限公司（以下简称泰格公司）因与被上诉人武义乾泰机电有限公司（以下简称乾泰公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初557号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年2月22日公开开庭审理了本案，上诉人泰格公司的委托诉讼代理人王华，被上诉人武义乾泰机电有限公司的委托诉讼代理人朱平飞、陆巧娜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

泰格公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决未以一般公众注意力为标准对被诉侵权标识及涉案商标进行整体比对及隔离比对，以字体、字母数量、读音等方面的差异及涉案商标显著性、知名度的考量认定两者不构成近似错误。

一审判决事实不清，适用法律错误。

乾泰公司答辩称，一审认定被诉侵权标识与涉案注册商标不构成近似，在涉案注册商标不具有较强显著性和知名度的情况下，认定相关公众施以一般的注意力，不会导致二者混淆和误认正确。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

泰格公司于2016年7月13日向一审法院起诉，请求判令乾泰公司：1.立即停止侵害泰格公司涉案注册商标专用权的行为；

2.赔偿泰格公司为制止乾泰公司侵权行为而支付的仓储费、律师费、差旅费等合理支出33万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定以下事实：泰格公司系第4687388号“”商标的权利人，商标核定使用商品为第7类，即：发电机；

发电机（组）；

泵（机器）；

水力发电机和马达；

农业机械（截止），注册有期限自2008年6月7日至2018年6月6日。

泰格公司将4687388号“”商标在海关总署进行了知识产权备案（海关备案号：T2011-22976）。

2012年11月29日，宁波海关书面通知泰格公司，该海关查获乾泰公司出口到阿联酋××汽油发电机组使用了“ASTRA”标识，涉嫌侵犯泰格公司在海关总署备案的知识产权。

2013年4月25日，宁波北仑海关扣留了该批货物。

2013年6月3日，宁波北仑海关书面通知泰格公司，该关不能认定上述货物是否侵犯了泰格公司在海关总署备案的商标。

2013年6月18日，泰格公司在宁波市北仑区人民法院对乾泰公司提起侵害商标权纠纷一案。

后因该案与另案的审理结果密切相关，该院于2013年9月3日中止审理。

2014年5月20日，宁波市中级人民法院二审对另案判决维持，认定另案中的被诉侵权标识未侵犯泰格公司注册商标权。

2014年6月23日，泰格公司向该院申请撤诉，该院裁定予以准许。

同日，该院书面向乾泰公司释明，若因财产保全而造成损害，可提起诉讼。

2014年12月12日，乾泰公司在宁波市北仑区人民法院对泰格公司提起因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷、申请诉中财产保全损害责任纠纷一案。

2016年5月25日，该院判决泰格公司赔偿乾泰公司因涉案汽油发电机组贬损造成的经济损失1897109.54元及因不能收到货款导致的利息损失293477.41元。

后泰格公司不服，上诉至宁波市中级人民法院。

2016年7月15日，泰格公司在一审法院重新起诉乾泰公司侵犯商标权纠纷一案。

一审庭审中，双方当事人均明确宁波海关拍摄的照片上显示：被诉侵权汽油发电组的外包装上显著标示了“”标识，产品上标示了“”标识。

泰格公司认为被诉侵权标识与涉案注册商标“”构成近似，乾泰公司认为二者不构成近似。

一审法院认为，泰格公司系第4687388号“”商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，被诉侵权商标与主张权利的注册商标构成近似，是指被诉侵权的商标与泰格公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与泰格公司注册商标的商品有特定的联系。

同时，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

商标法意义上的近似是一个法律概念，而不仅仅是一个事实概念，仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，只有构成相关公众混淆的近似，才能构成商标侵权判定中的近似。

本案中，被诉侵权发电机组与涉案注册商标核定使用商品属于同类产品。

无论是被诉侵权产品外包装上的标识“”、还是产品上的标识“”，均含有“KOREA”。

“KOREA”系朝鲜或韩国之意，且前者标识中的“ASTRA”字体明显大于“KOREA”，最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的部分是“ASTRA”。

故在商标法意义上，被诉侵权标识的主要识别部分为“ASTRA”。

被诉侵权标识是否侵权，一审法院考虑以下几个方面:首先，从商标自然构成要素看，被诉侵权标识“”、“”均为普通字体的外文标识，而涉案注册商标“”为图案化、美术化的外文字体；

被诉侵权标识的字母数为5个，而涉案注册商标为6个，少了一个“A”；

被诉侵权标识的读音及音节，与涉案注册商标也有区别。

因此，两者的字体、词语包含的字母数量、读音等方面都具有区别，整体上形成了不同的视觉和听觉效果。

其次，从商标的显著性和知名度看，涉案注册商标“”系臆造词语，虽有一定的固有显著性，但对中国相关公众而言，显然不如汉字词语具有先天较强的辨识度和显著性。

商标的商誉来源于使用，根据泰格公司提供的证据，其授权关联企业宁德市泰格动力机械有限公司的商标许可使用合同，以及4份出口伊拉克的货物报关单，尚不能证明涉案注册商标在相关市场具有较强的知名度，且泰格公司产品照片显示产品并非都标注泰格公司予以维权的注册商标标识。

故相关公众施以一般的注意力，不会导致二者的混淆和误认。

无论在商标自然构成要素还是商标法意义上，均无法认定被诉侵权标识“”、“”与泰格公司的“”商标构成近似。

综上，泰格公司作为“”商标的权利人，其合法利益受法律保护。

但当事人对主张的事实，有责任提供证据予以证明。

现泰格公司提供的证据不足以证明乾泰公司在同类商品上使用了与泰格公司注册商标近似的标识，故不能认定被诉侵权产品侵犯了泰格公司的注册商标权。

泰格公司要求乾泰公司停止侵权、赔偿合理费用、承担诉讼费用等诉请，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：驳回泰格公司的诉讼请求。

一审案件受理费6250元，由泰格公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对于一审法院查明的事实予以确认。

根据泰格公司的上诉请求及事实理由以及乾泰公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：乾泰公司使用被诉侵权标识是否侵害了泰格公司的涉案注册商标专用权。

泰格公司系第4687388号“”商标的注册人，其注册商标专用权依法应受到法律保护。

乾泰公司在与涉案注册商标核定使用的商品类别相同的发电机组产品及外包装上使用了被诉侵权标识，双方没有争议。

双方的争议在于被诉侵权标识及与注册商标是否构成近似。

依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与泰格公司的注册商标相比较，对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与泰格公司注册商标的商品有特定的联系。

商标近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离状态下，进行整体及主要部分的比对，并应当考虑注册商标的显著性和知名度。

本案中，乾泰公司在与涉案注册商标核定使用的商品类别相同的发电机组产品及外包装上使用了及被诉侵权标识，两标识均含有“KOREA”。

前者标识中的“ASTRA”字体明显较大。

“KOREA”英文有朝鲜或韩国之意，与“”明显不同。

因此，两被诉侵权标识最易于使相关公众将其与使用该标识的商品联系起来的区分商品来源的可识别部分为“ASTRA”，也即泰格公司据以主张商标侵权的标识主要部分。

将“ASTRA”与第4687388号注册商标“”相比较，“ASTRA”由五个普通印刷体英文字母组成，少一个字母“A”，涉案注册商标由图案化、美术化的六个英文字母组成。

以相关公众的一般注意力，能够认定两者在字形、字母构成和整体视觉效果方面存在不同。

因“ASTRA”与注册商标“”均没有固定含义，也不能认定两者含义相同，五个字母与六个字母的读音也不同。

而含有“KOREA”的被诉侵权标识及与涉案注册商标不同之处则更加明显。

在被诉侵权标识与涉案注册商标的字型、字母构成存有差别，读音、含义又不相同，对于发电机组产品的相关公众施以一般注意力而言，并不足以导致其对被诉侵权产品的来源产生误认，或者认为该产品的来源与注册商标的商品有特定的联系，故被诉侵权标识及与涉案注册商标不构成近似，乾泰公司使用被诉侵权标识未侵害泰格公司的涉案注册商标专用权。

综上，泰格公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6250元，由泰格公司负担。

本判决为终审判决。