福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽05刑终826号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）丁玉挺，男，1976年1月21日出生于福建省晋江市，回族，初中文化，经商，住晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年9月25日被取保候审，2015年12月1日被逮捕。

辩护人曾杰聪，福建炜杰律师事务所律师。

福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人丁玉挺犯假冒注册商标罪一案，于2016年3月22日作出（2015）晋刑初字第3964号刑事判决。

原审被告人丁玉挺不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理派检察员孙霖出庭履行职务，上诉人丁玉挺及其辩护人曾杰聪到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定：2010年3月，被告人丁玉挺在晋江市陈埭镇江头村小康路西43号其住宅一楼、二楼车间，多次组织工人生产假冒“耐克”、“阿迪达斯”注册商标的运动鞋。

2013年8月20日，晋江市公安局在上述地点现场查获假冒“耐克”注册商标的运动鞋5115双，假冒“阿迪达斯”注册商标的运动鞋210双。

经鉴定，上述假冒品牌运动鞋货值金额共计人民币2187195元。

经福建省鞋类产品质量监督检验中心检验，上述假冒“耐克”、“阿迪达斯”注册商标的运动鞋均为不合格产品。

2013年9月25日，被告人丁玉挺主动到晋江市公安局投案。

原审认定上述事实的证据有：1.证人李某证言，证实其系被告人丁玉挺的母亲，公安机关在晋江市陈埭镇江头村小康路西43号扣押的涉案假冒运动鞋均为丁玉挺2011、2012年组织工人生产。

2.破案经过、投案证明，证实本案侦破及被告人丁玉挺的归案过程。

3.户籍证明，证实被告人丁玉挺的身份情况。

4.现场检查笔录及照片、扣押清单及照片，证实晋江市公安局在晋江市陈埭镇江头村小康路西43号一楼和二楼扣押假冒阿迪达斯品牌运动鞋210双，假冒耐克品牌运动鞋5115双。

5.价格证明、鉴定证明、企业法人营业执照、商标注册证，证实“耐克”、“阿迪达斯”注册商标的核准使用人分别为耐克国际有限公司、阿迪达斯有限公司，经抽样鉴定，查获的“耐克”、“阿迪达斯”注册商标运动鞋均为假冒其公司的产品，并证实扣押的涉案假鞋真品的批发价和市场零售价相关情况。

6.通话记录，证实2014年4月至6月期间，被告人丁玉挺和刘某进行多次通话，其中4月21日第一次作证时间之前通话13次，其中4月12日通话时长达98秒。

6月19日第二次作证之前通话18次，其中6月17日、18日通话时长分别达148秒、135秒；

2014年4月至6月期间，刘某与徐某通话8次，其中4月20日通话时长达71秒，6月19日第二次作证之前通话7次，其中6月9日、6月17日、6月18日的通话时长分别为287秒、473秒、111秒。

7.检测报告，证实扣押的假冒“耐克”、“阿迪达斯”注册商标的运动鞋均为不合格产品。

8.价格鉴定结论意见书，证实查获的假冒“耐克”、“阿迪达斯”注册商标运动鞋的货值金额合计为2187195元。

9.被告人丁玉挺的供述，供认在2010年3、4月份，其以陈埭三玉鞋厂的名义，在晋江市陈埭镇江头村小康路西43号组织工人生产涉案的假冒耐克品牌运动鞋5115双、假冒阿迪达斯品牌运动鞋210双。

原审法院认为，被告人丁玉挺的行为已构成假冒注册商标罪。

被告人丁玉挺归案后如实供述其罪行，是自首，依法予以从轻处罚。

据此判决：一、被告人丁玉挺犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一百一十万元。

二、扣押的假冒“耐克”注册商标的运动鞋5115双，假冒“阿迪达斯”注册商标的运动鞋210双，予以没收并销毁。

上诉人丁玉挺诉称：原判认定事实不清，该涉案假冒运动鞋有实际销售，应当认定非法经营数额为131760元，其有自首情节，系初犯、偶犯，家庭困难，原审对其量刑偏重，判处罚金于法无据，请求对其减轻处罚或撤销原判，发回重审。

其辩护人提出基本相同的辩护意见。

泉州市人民检察院认为：根据现有证据无法证实上诉人丁玉挺销售涉案假冒注册商标的运动鞋，原审认定上诉人丁玉挺犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明：原判认定上诉人丁玉挺犯假冒注册商标罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。

关于上诉人丁玉挺及其辩护人提出该涉案假冒运动鞋有实际销售，应当认定非法经营数额为131760元的意见。

根据上诉人丁玉挺供述其曾销售涉案假冒运动鞋给徐某、刘某，并提供了订购单等证据。

经查，上诉人丁玉挺供述关于订购假冒运动鞋在生产时间、商谈过程、订购情况上存在反复，与证人徐某、刘某、李某的证言相互矛盾，其证言出现前后不一致；

上诉人丁玉挺提供的订购单上订购运动鞋的数量与公安机关扣押数量一致，且曾供述只销售给徐某、刘某二人，但又称曾销售涉案运动鞋给林跃耀，且与公安机关扣押系同批生产，上诉人丁玉挺在销售涉案运动鞋上存在前后不一致，证据之间相互矛盾；

同时，上诉人丁玉挺对订购单在内容、形式以及形成过程无法作出合理的解释，其真实性存疑。

对此，证人徐某、刘某二人经联系查找无果，无法对上述问题进行调查核实。

综上，本案证据无法确实充分证实上诉人丁玉挺有对涉案假冒运动鞋进行销售，且涉案运动鞋并无标价，故本案无法以实际销售价格或标价认定本案的销售金额，因此，应当以物价部门依照法定程序出具的被侵权产品的市场中间价认定本案的犯罪数额，故上诉人丁玉挺及其辩护人提出的该部分诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人丁玉挺未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人丁玉挺犯罪后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法予以从轻处罚。

上述从轻处罚的量刑情节，原判已客观认定并在量刑时予以充分体现。

上诉人丁玉挺及其辩护人提出原审量刑偏重及判处罚金于法无据，要求减轻处罚并适用缓刑的诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　黄生计审　判　员　　王　莹代理审判员　　叶昭杰二〇一七年三月三十一日书　记　员　　许萍萍附录：本案适用的法律法规、司法解释一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。