文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终737号上诉人（原审原告）：深圳市第一卫电子有限公司。

住所地：深圳市龙华区大浪街道华昌工业区第四栋宿舍一楼101。

法定代表人：黄晓涛。

委托诉讼代理人：李团结，广东盛唐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢彩苹，广东盛唐律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：佘鸿凯，男，1988年9月14日出生，汉族，住址广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：李金徽，广东蕴峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文，广东蕴峰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市凯立信电子商务有限公司。

住所地：深圳市龙华区龙华街道油松路天汇大厦B栋832。

法定代表人：佘鸿凯。

委托诉讼代理人：李金徽，广东蕴峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文，广东蕴峰律师事务所律师。

上诉人深圳市第一卫电子有限公司(以下简称第一卫公司)、佘鸿凯、深圳市凯立信电子商务有限公司（以下简称凯立信公司)因侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初877号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

第一卫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判凯立信公司赔偿第一卫公司经济损失50万元，佘鸿凯对前述债务承担连带清偿责任，本案一、二审全部诉讼费用由凯立信公司、佘鸿凯承担。

事实和理由如下：一审法院判定被上诉人的涉案数据线线材构成销售、许诺销售侵权，所判决的赔偿数额过低，被上诉人实施侵权行为所获得的收益，远高于该数额，上诉人要求赔偿损失人民币50万元的请求应当得到支持。

凯立信公司答辩称：答辩意见与我方的上诉意见一致。

佘鸿凯答辩称：答辩意见与我方的上诉意见一致。

凯立信公司、佘鸿凯共同上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回第一卫公司的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由第一卫公司承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品与本案专利不近似，并未落入本案专利权保护范围，不构成侵权。

2.即使认定我方构成侵权，一审法院判决的赔偿金额过高。

第一卫公司答辩称：答辩意见与我方的上诉意见一致。

第一卫公司向一审法院起诉，请求判令：1.凯立信公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯第一卫公司专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品，删除网站上侵权产品的图片；

2.凯立信公司赔偿第一卫公司经济损失人民币50万元；

3.凯立信公司承担第一卫公司为制止其侵权行为而支出合理费用人民币38735元（其中，律师费3万元，证据保全咨询服务费5500元，证据保全公证费3200元，为购买侵权产品所支出的费用35元）；

4.佘鸿凯对凯立信公司的上述债务承担连带清偿责任；

5.凯立信公司、佘鸿凯承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费等全部诉讼费用（以上共计538735元）。

一审法院经审理查明：一、第一卫公司权利状况：外观设计名称：数据线线材（牛仔红金）专利申请日：2016年11月22日专利号：ＺＬ20163056××××.Ｘ专利授权日：2017年4月19日权利人：深圳市胡同科技有限公司国家知识产权局于2017年9月27日出具的手续合格通知书显示，涉案外观设计专利的专利权人名称已变更为第一卫公司。

最近一次专利年费缴纳时间为2018年11月7日。

该外观设计的简要说明记载：本外观设计产品的设计要点为产品的形状、花纹，请求保护外观设计颜色。

国家知识产权局于2018年6月11日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该评价报告还记载：本专利与对比设计1及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响。

二、凯立信公司侵权事实：（一）第一卫公司主张凯立信公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1、许诺销售的事实：（2018）深南证字第21245号公证书记载，凯立信公司在其经营的阿里巴巴网店“aszune旗舰店”展示了被诉侵权产品：（1）“type-c数据线t三星s8华为v9nova荣耀v10p10p9充电器4c原装正品……”，颜色分别为牛仔黑、中国红，长度各有不同，价格为25.1，促销价为8.80-9.80，累计评价237621，月销量74945，显示有库存。

（2）“安卓数据线高速通用手机充电器小米华为oppo三星vivo安卓充电线”，颜色分别为牛仔蓝、牛仔红、牛仔黑，价格为10.8-16.8，长度各有不同，累计评价36945，月销量952，显示有库存。

（3）“phone6数据线5s苹果7手机6s平板ipad电脑mini2米加长充电器从s球”，颜色分别为牛仔蓝、牛仔红、牛仔黑，价格为12，长度各有不同，月销量854，累计评价3996，显示有库存。

以上被诉侵权产品网页上均有“aszune”字样，且凯立信公司当庭确认被诉侵权产品销售链接于庭审时仍未删除。

2、销售侵权事实证据：（1）（2018）深南证字第21245公证书显示，2018年8月9日，第一卫公司委托代理人王雪晴分别登录了3个天猫账户，分别查看“已买到商品”的3个订单信息：第一卫公司在凯立信公司经营的网店“aszune旗舰店”购买了1个“type-c数据线t三星s8华为v9nova荣耀v10p10……”，颜色为牛仔红，物流公司申通快递，运单号3370869176672，金额为8.80元。

第一卫公司在上述网店“aszune旗舰店”购买了2个“安卓数据线高速通用手机充电器小米华为oppo三星vivo安卓充电线”，颜色分别为牛仔红、牛仔黑，物流公司申通快递，运单号3370869100426，金额为25.6元。

第一卫公司在上述网店“aszune旗舰店”购买了2个“phone6数据线5s苹果7手机6s平板ipad电脑……”，颜色为牛仔红、牛仔黑，物流公司申通快递，运单号3370964876705，金额为25.6元。

（2）（2018）深南证字第21246公证书记载，2018年8月8日，第一卫公司在深圳市南山区现场收到运单号为3370869176672、3370869100426的申通快递包裹，2018年8月9日，第一卫公司在同一地点签收了运单号为3370964876705的申通快递包裹。

三、侵权比对第一卫公司当庭提交三个公证封存完好的快递包裹，均为申通快递，快递单号与前述一致，当庭拆封三个包裹，每个包裹内均有带独立包装的数据线两条。

第一卫公司当庭确认，所有被诉侵权产品实物的数据线线材完全相同。

快递单号为：3370869176672，内含独立包装白色1.5米普通数据线1根和红色1米牛仔数据线1根，第一卫公司当庭确认该红色牛仔数据线为877号案件的被诉侵权产品。

快递单号为：3370964876705的包裹。

内含独立包装的苹果6牛仔数据线红色和黑色各一根。

第一卫公司当庭确认黑色牛仔数据线为878号案件的被诉侵权产品。

快递单号为：3370869100426的包裹，内含独立包装的安卓牛仔编织数据线红色和黑色各一根。

第一卫公司确认该包裹及内含产品与本两案无关。

上述被诉侵权产品的独立外包装上均标注“深圳市凯立信电子商务有限公司，产品的外包装袋和产品本身均印有“aszune”标识。

第一卫公司及两被告均对上述被诉侵权产品无异议，凯立信公司当庭确认被诉侵权产品外包装上标注的“aszune”标识为其公司商标。

877号案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共七幅视图。

本案被诉侵权产品视图图片主视图：俯视图：、后视图：仰视图：左视图：左视图：立体图：立体图：右视图：第一卫公司、凯立信公司、佘鸿凯共同对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对。

第一卫公司意见：二者构成相同；

凯立信公司、佘鸿凯意见：形状、颜色、花纹均存在差异；

一审法院对比认为：二者构成相同。

四、凯立信公司、佘鸿凯主张现有设计抗辩2018年8月28日，第一卫公司在阿里巴巴网上发起投诉，主张凯立信公司销售的产品分别侵害了本两案外观设计专利，凯立信公司于2018年8月31日提出申诉，主张其销售的产品在两个涉案专利申请日之前已经进行了销售，并上传了销售记录凭证，订单编号为233100056360343，买家提交订单、付款时间为2016年11月18日，发货时间为2016年11月22日。

产品均为牛仔布缝制苹果数据线，颜色分别为深棕、浅棕、红色。

凯立信公司主张该红色产品图片作为本案的现有技术比对，图片如下：现有设计比对图片模糊，法庭要求凯立信公司当庭登录网站店铺核对订单详情、提供清晰图片以供现有技术比对，凯立信公司回复因2331000563650343号订单涉案的店铺已经关闭因此无法查看上述订单。

将被诉侵权产品分别与现有设计进行比对。

第一卫公司当庭确认上述申诉记录及现有设计图片的真实性，但认为该现有设计图片模糊不清，无法比对。

第一卫公司意见：二者既不相同也不近似。

凯立信公司、佘鸿凯意见：两者构成近似。

一审法院比对意见：现有设计比对图片模糊，无法与被控两款侵权产品进行比对，现有设计抗辩不能成立。

五、其它查明事实第一卫公司为两案共支付咨询服务费5500元、支付公证费3200元、侵权产品购买费用35元，为每案支付律师费30000元。

第一卫公司在每案中主张人民币34367.5元。

第一卫公司没有提交其诉请凯立信公司、佘鸿凯赔偿其经济损失的计算依据，请求法院酌情确定。

凯立信公司、佘鸿凯提交了《无效宣告请求受理通知书》、《无效宣告请求口头审理通知书》，证明凯立信公司对ＺＬ20163056××××.Ｘ（876号涉案专利）提起了无效宣告，并于2019年8月7日进行了口头审理。

第一卫公司提供了《无效宣告请求决定书》，做出时间为2019年10月9日，结论为维持ＺＬ20163056××××.Ｘ的有效性。

凯立信公司、佘鸿凯对此予以确认。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利纠纷。

本案外观设计专利均处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与本案专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与本案专利构成相同，落入本案专利的保护范围。

根据查明的事实，凯立信公司在网页中展示了被诉侵权产品，第一卫公司从凯立信公司处购得被诉侵权产品，凯立信公司在被诉侵权产品上均使用了其公司名称、商标，一审法院认定凯立信公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

凯立信公司提供的现有设计比对图片模糊，无法与被诉侵权产品进行比对，因此凯立信公司提出的现有设计抗辩不能成立。

凯立信公司在网上自称有库存侵权产品，故第一卫公司要求其销毁库存侵权产品的诉讼请求一审法院予以支持。

根据本案具体情况，一审法院酌情确认凯立信公司赔偿第一卫公司经济损失15万元，维权费用人民币34367.5元。

佘鸿凯系凯立信公司的唯一股东，在不能证明其个人财产独立于公司财产的情况下，应当对凯立信公司在本案中的前述债务承担连带赔偿责任。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、凯立信公司立即停止侵害第一卫公司ＺＬ20163056××××.Ｘ外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品；

二、凯立信公司应于一审判决生效后十日内赔偿第一卫公司经济损失人民币15万元；

三、凯立信公司应于一审判决生效后十日内赔偿第一卫公司合理维权费用每案各人民币34367.5元；

四、佘鸿凯对凯立信公司的前述债务承担连带赔偿责任；

五、驳回第一卫公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，凯立信公司、佘鸿凯若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向第一卫公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币9187.35元，凯立信公司、佘鸿凯负担人民币7500元，由凯立信公司、佘鸿凯径付给第一卫公司；

第一卫公司负担诉讼费人民币1687.35元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，第一卫公司未提交证据。

凯立信公司、佘鸿凯共同提交（2019）深南证字第27035号公证书、（2019）深南证字第27034号公证书，拟证明被诉侵权产品与本案专利不构成近似，未侵犯本案专利权。

第一卫公司对前述证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，认为不能证明被诉侵权产品与本案专利不构成近似。

本院对前述证据的真实性、合法性均予以确认，关联性结合下文予以述评。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.一审法院判决的赔偿金额是否适当。

(一)关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为数据线，属于同类产品。

将两者进行比对，两者的主要相同点如下：整体形状相同；

表面均包裹红色牛仔布，牛仔布分布有多个白色小点；

牛仔布缝合处长度方向设有金色倾斜缝合线形成的锁边图案，该锁边图案由多个金色鱼鳍状图案连接而成。

两者存在的主要区别为：本案专利的白色小点有规律地排列成白色斜条纹，被诉侵权产品的白色小点没有排列成条纹。

本院认为，涉案专利请求保护色彩，属于形状、图案与色彩相结合的外观设计，对于要求保护色彩的数据线线材来说，颜色组合是其设计要点之一，产品主体的颜色、主体颜色与其他装饰颜色的搭配通常比较容易引起消费者的关注，普通消费者容易关注到不同产品色彩上的差异，并容易基于色彩组合上的差异将两者识别和分开。

当不同的产品色彩组合无明显差异时，则普通消费者难以将两者区分开来。

如前所述，被诉侵权设计和涉案专利设计均为红色牛仔布、白色小点和金色缝合线三种颜色组合而成，虽然白色小点的分布位置略有差别，但该区别点属细微差别，对产品的整体视觉效果没有产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，两者构成近似。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

凯立信公司、佘鸿凯该项上诉请求理由不充分，本院不予支持。

（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明第一卫公司因侵权遭受的损失或者凯立信公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，本院综合考虑本案专利的类型、凯立信公司被诉侵权行为情节，被诉侵权产品的市场价格，第一卫公司必要维权费用等因素，认为一审法院酌情确定凯立信公司赔偿第一卫公司经济损失15万元及维权合理费用34367.5元，并无不当。

第一卫公司、凯立信公司、佘鸿凯关于一审判决确定赔偿金额有误的上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，第一卫公司、凯立信公司、佘鸿凯的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10021元(已交纳)，由深圳市第一卫电子有限公司负担6034元，深圳市凯立信电子商务有限公司、佘鸿凯共同负担3987元。

深圳市第一卫电子有限公司已预交二审受理费8800元，本院予以退回2766元。

深圳市凯立信电子商务有限公司已预付二审受理费9187.35元，本院予以退回5200.35元。

本判决为终审判决。