上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终100号上诉人(原审被告)：永康市宝航喷涂设备有限公司，住所地浙江省永康市。

法定代表人：朱浩辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师(杭州)事务所律师。

被上诉人(原审原告)：林健明，男，1973年4月19日出生，汉族，住浙江省台州市。

委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱宁，上海天闻世代律师事务所律师。

上诉人永康市宝航喷涂设备有限公司(以下简称宝航公司)因与被上诉人林健明侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初374号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于同年5月4日公开开庭进行了审理。

上诉人委托诉讼代理人邓恒，被上诉人委托诉讼代理人朱宁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宝航公司上诉请求：撤销(2016)沪73民初374号民事判决，并依法改判。

事实和理由：1、被控侵权产品缺少涉案专利权利要求1中“每个刀片(6)具有沿其宽度方向开设且与其宽度相等的刃口(7)”的技术特征，被控侵权产品的技术方案与涉案专利的技术方案既不相同也不等同，不构成侵权。

被控侵权产品在刀刃设计上采用了与涉案专利完全不同的技术手段，其在刀片上焊接材质更为坚硬的刀头，并在刀头上开设刀刃，且刀头和刃口的宽度明显比刀片宽。

这种技术手段产生了涉案专利所不具有的有益效果，既能增加刀刃的坚硬度和耐磨性，又能节省材料成本，并能保障刀片散热更加迅速，自动清洗刀片之间的尘土、灰屑，增强产品的切割能力和使用寿命。

2、被上诉人没有充分证据证明上诉人系被控侵权产品的生某者，且公证书显示上诉人网店的销售记录和评价记录均为0，一审法院判决上诉人赔偿人民币(以下币种同)10万元的经济损失明显金额过高，不具有合理性。

林健明辩称：1、被控侵权技术方案与涉案专利的全部技术特征相同，落入涉案专利权的保护范围。

“刀片具有沿其宽度方向开设的……刃口”应当包括焊接、夹持等开设刃口的方式，并不限于一体开设方式。

2、上诉人侵权时间长，产量大，销售市场大，其侵权规模巨大，且在一审中拒不提交相关财务账册和审计报告，一审法院判决的法定赔偿金额并不高。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

林健明向一审法院起诉请求：1、判令宝航公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案发明专利权的刨墙机侵权产品；

2、判令宝航公司赔偿林健明经济损失50万元以及为调查、制止侵权所支付的合理费用7000元。

一审法院认定事实：涉案发明专利名称为“一种铲墙机”，由林健明于2013年6月9日申请，授权公告日为2015年6月3日，专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.8，林健明为专利权人，该专利至今有效。

涉案专利权利要求1为：一种铲墙机包括机壳(1)、电机(2)和驱动轴(3)，所述的驱动轴(3)插接在机壳(1)上且该驱动轴(3)能够周向转动，所述的电机(2)固定在机壳(1)上，且该电机(2)和驱动轴(3)之间设有用于传递动力转动机构(4)，其特征在于，所述的驱动轴(3)上沿轴向设有一个或多个滚刀组件(5)，每个滚刀组件(5)包括若干片沿驱动轴(3)的轴向依次叠合的刀片(6)，每个刀片(6)具有沿其宽度方向开设且与其宽度相等的刃口(7)，每个滚刀组件(5)内的各个刀片(6)的刃口(7)沿驱动轴(3)的周向依次错开。

权利要求2为：根据权利要求1所述的一种铲墙机，其特征在于，所述的刃口(7)的刃口线(8)和驱动轴(3)的轴线具有倾斜角。

权利要求4为：根据权利要求1或2或3所述的一种铲墙机，其特征在于，每个滚刀组件(5)内的各个刀片(6)的刃口(7)沿驱动轴(3)的周向错开的角度相同。

权利要求5为：根据权利要求1或2或3所述的一种铲墙机，其特征在于，每个滚刀组件(5)内的刀片(6)各自独立，每个刀片(6)依次直接和驱动轴(3)相固定。

权利要求7为：根据权利要求1或2或3所述的一种铲墙机，其特征在于，所述的滚刀组件(5)还包括一个刀座，刀座套接在驱动轴(3)上且两者相固定，每个刀片(6)均固定在刀座上。

权利要求8为：根据权利要求1或2或3所述的一种铲墙机，其特征在于，所述的机壳(1)内部具有空腔(9)，所述的���动轴(3)、电机(2)和滚刀组件(5)均位于空腔(9)内，该机壳(1)的底面(10)为一个平面，该机壳(1)的底面(10)开设有和所述的空腔(9)相连通的开口(11)，所述的滚刀组件(5)和所述的开口(11)处于正对位置，通过转动所述的滚刀组件(5)能够使其上的刃口(7)部分伸出所述的机壳(1)的底面(10)。

涉案专利说明书[0007]记载：“……每个滚刀组件内的各个刀片的刃口沿驱动轴的周向依次错开”。

[0008]记载：“每个刀片的刃口和其宽度相等，使得全部的刀片的刃口线依次相连，不会遗漏经过墙面的任何部位”。

2016年4月1日，林健明向上海市静安区公证处申请公证证据保全，在位于上海市地铁二号线徐泾东站五号出口处的国家会展中心举行的第二十九届中国国际五金博览会、第三十届中国焊接博览会5.2H展馆的5C397展位，取得宝航公司法定代表人朱浩辉的名片、《顶派产品目录》，并对上述展位及展出的相关产品进行拍照，其中名片上标记有宝航公司名称、“顶派DPAi?”字样，《顶派产品目录》、现场广告以及展示商品DPAI-1500B粗刨机上均标记有“(中美合资)香港顶派实业有限公司”、“顶派DPAi?”字样。

2016年4月8日，上海市静安区公证处出具(2016)沪静证经字第1583号公证书。

2016年4月5日，林健明向上海市静安区公证处申请公证证据保全，对宝航公司官方网站进行截屏并打印，宝航公司网站域名为www.zjbhtools.com，在网站首页顶部位置宝航公司企业名称、“顶派DPAi?”、“实力商家、厂家直销、实物拍摄”并列展示,首页左上位置展示“顶派DPAi?”商标和“全球优质制造商”标语。

宝航公司将经营信息填写为“生某厂家、月产量1000台、厂房面积2000平方米、主要市场全国北美西欧”。

登陆www.1688.com网站下宝航公司网店，“顶派无尘墙面长杆粗刨机电动打��机批发厂家直销刨墙机”单价在1300-1500元之间，根据订购数量决定。

网站显示被控侵权产品可售998件，售出0件。

林健明通过公证方式购买了1件，价格为1500元。

快递单号为圆通速递XXXXXXXXXXXX，物流信息显示被控侵权产品于2016年4月5日自浙江金华永康市发出，4月6日抵达上海转运中心，同日实物快递到上述公证处办公地址。

林健明对快递物品进行了拍照，并封存实物。

2016年4月11日，上海市静安区公证处出具(2016)沪静证经字第1652号公证书。

林健明就两次公证支付了7000元公证费。

经当庭查验，公证实物为刨墙机，型号DPAI-1500B，功率1500W，标记制造单位为香港顶派实业有限公司,随机收据由宝航公司开具。

扫描实物外表二维码，跳转到微信公众号，微信账号认证主体为宝航公司。

林健明表示无法查询到香港顶派实业有限公司的企业信息以及“顶派DPAi?”商标注册��息，宝航公司表示不知晓香港顶派实业有限公司的情况。

比对被控侵权产品与涉案专利权利要求1、2、4、5、7、8的技术特征，除了如下一项技术特征宝航公司认为不符外，其余技术特征均与涉案专利要求的技术方案相同：被控侵权产品的刀头与刀片焊接，且刃口宽于刀片，但每个刃口的宽度相同。

一审法院认为，本案系发明专利权侵权纠纷，发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

发明被授予后，除了法律明确规定的情形外，任何单位或者个人未获得专利权人许可均不得实施其专利，即不得为生某经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查文档进行解释。

说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

以上述方法仍不能明确权���要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

本案中，关于“每个刀片(6)具有沿其宽度方向开设且与其宽度相等的刃口(7)”权利要求技术方案的理解,按照文义解释，上述技术特征应解释为刀片体与刃口宽度相等。

关于“开设”，本领域普通技术人员理解“开设”应在本体的范围内，结合说明书、附图、相关权利要求，无法得出可以离开本体开设另一组件的结论。

本案中，被控侵权产品的刀片上增加了硬质合金的刀头，刃口开设在刀头上，刀头与刀片焊接使刀头与刀片成为一个整体，二者均采取了“刀片上开设刃口”的技术手段；

被控侵权产品刃口比焊接位置的刀片体略宽，涉案专利权利要求的技术特征为刃口与刀片等宽，二者均可实现“不会遗漏经过墙面的任何部位”的功能和技术效果。

以上特征均以基本相同���手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到在二者之间进行替换，应属等同技术特征。

据此，一审法院认为被控侵权产品均具备原告所主张的涉案专利权利要求1、2、4、5、7、8的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

根据专利法，宝航公司应当停止侵害涉案专利权。

专利法所称的“合法来源”，是指使用者、销售者或者许诺销售者通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，被控产品的制造者不能主张合法来源抗辩。

主张合法来源的抗辩人，应提供符合交易习惯的相关证据。

现有证据可证实，被控侵权产品由宝航公司销售并直接发货，宝航公司在其官方网站、1688网站、微信公众号上以制造商名义对外销售被控侵权产品，在无相反证据的情况下，可认定被控侵权产��系由宝航公司制造。

宝航公司辩称，案外人上海梦威机械设备有限公司生某被控侵权产品且标记“顶派DPAi?”商标，但未能充分举证予以证实，一审法院不予采信。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条，专利权人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；

在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

鉴于网店可售数量可由网店经营者自行填写、修改且并非库存数量，林健明主张宝航公司有998件库存，一审法院不予支持。

本案中，林健明未能提供宝航公司所获利益的初步证据，且主张法定赔偿。

一审法院注意到：1、涉案专利为发明专利；

2、宝航公司实施侵权行为未如实标明制造商，侵权行为具有隐蔽性；

3、虽然宝航公司销售侵权产品的售价为1400元左右，涉案侵权产品在1688网站上的实际销售量为0，但宝航公司销售方式包括展览会、1688网站、微信公众号，范围广泛。

根据法律规定，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定情况下，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿金额为100,000元。

此外，林健明主张为制止侵权行为支出的公证费7000元，应属合理，一审法院予以支持。

综上，一审法院判决：一、宝航公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害林��明享有的名称为“一种铲墙机”的发明专利权(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.8)的产品；

二、宝航公司赔偿林健明经济损失100,000元;三、宝航公司赔偿林健明为制止侵权行为所支付的合理开支7000元；

四、驳回林健明的其余诉讼请求。

一审案件受理费8870元，由林健明负担3500元，宝航公司负担5370元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被控侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

二、一审法院判决的赔偿金额是否过高。

关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

本案中，被控侵权产品的技术特征与被上诉人主张的涉案专利权利要求记载的全部技术特征相比，除了在刀片上开设刃口的技术特征以外，双方当事人对其他技术特征均为相同不持异议。

关于两者在刀片上开设刃口的技术特征是否相同或者等同，上诉人认为既不相同也不等同，被上诉人认为相同。

本院认为，首先，被控侵权产品在刀片上焊接刀头，且刀头宽度大于刀片，刃口宽度与刀头相等，与涉案专利权利要求记载的“每个刀片(6)具有沿其宽度方向开设且与其宽度相等的刃口��的技术特征并不相同。

被上诉人认为两者技术特征相同，本院不予采信。

其次，根据涉案专利说明书[0008]记载，涉案专利“每个刀片的刃口和其宽度相等，使得全部的刀片的刃口线依次相连”，以实现每个刃口依次切削墙壁时“不会遗漏经过墙面的任何部位”的功能效果。

被控侵权产品由于其本身刀片的叠合间距较大，其刃口宽度大于刀片，亦使得全部刀片的刃口线依次相连，达到与涉案专利技术特征相同的功能和效果。

被控侵权产品采用的上述技术手段，与涉案专利采用的技术手段基本相同，属于本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，因而构成涉案专利的等同技术特征。

据此，被控侵权产品的技术方案落入了涉案专利权的保护范围。

本院对上诉人的第一项上诉理由不予采信。

关于第二个争议焦点，本院认���，宝航公司官方网站及1688网站上的信息等在案证据可以初步证明宝航公司系被控侵权产品的制造商，且宝航公司的营业执照所载明的该公司经营范围包括机械制造、加工、销售。

宝航公司辩称被控侵权产品由案外人生某，其仅为销售商，但未能提供充分证据予以证明。

一审法院据此认定被控侵权产品系由宝航公司制造，并无不当。

关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人��法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，虽然1688网站信息显示涉案侵权产品在1688网站上的销售量为0，但在案证据表明宝航公司销售涉案侵权产品的途径不仅限于1688网站，还包括展览会、微信公众号等销售途径。

在权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，且无可参照的专利许可使用费的情况下，一审法院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定的赔偿数额并未过高。

本院对上诉人的第二项上诉理由亦不予采信。

综上所述，宝航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费��民币2440元，由上诉人永康市宝航喷涂设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国泉审判员　　张　莹审判员　　朱佳平二〇一七年六月七日书记员　　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；