江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终441号上诉人（原审被告）：江苏众来酒店管理有限公司，住所地江苏省金湖县人民路288号。

法定代表人：陈立国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颜俭，江苏云港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：格林豪泰酒店（中国）有限公司，住所地上海市普陀区中山北路1238号6、7、8、9号。

法定代表人：徐曙光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐春雷，上海名知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：饶立，上海名知律师事务所律师。

上诉人江苏众来酒店管理有限公司（以下简称众来酒店公司）因与被上诉人格林豪泰酒店（中国）有限公司（以下简称格林豪泰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初728号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

众来酒店公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回格林豪泰公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由格林豪泰公司承担。

事实和理由：1.众来酒店公司使用格林豪泰公司的商标是基于双方的《特许经营合同》，众来酒店公司没有侵害格林豪泰公司的商标专用权，也不构成不正当竞争。

如果存在纠纷，也是合同之诉，不是侵权之诉，一审法院以侵权之诉审理本案适用法律错误；

2.格林豪泰公司违约是产生矛盾的根源。

一审法院认定众来酒店公司违约违反公平原则；

3.格林豪泰公司单方行使合同解除权，不符合合同约定。

一审法院依据双方合同已解除，认定众来酒店公司侵权属于事实认定、适用法律错误。

格林豪泰公司向一审法院起诉请求：1.判令众来酒店公司立即停止对格林豪泰公司“格林豪泰”及“”注册商标的商标侵权行为和不正当竞争行为，拆除其在营业招牌的“格林豪泰”和“”商标，销毁带有“格林豪泰”和“”的酒店用品；

2.判令众来酒店公司在《淮安日报》上公开赔礼道歉以消除影响；

3.判令众来酒店公司赔偿格林豪泰公司经济损失人民币100000元及为制止侵权所发生的律师费人民币12000元；

4.判令众来酒店公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：格林豪泰公司拥有第4506062号“格林豪泰”、第4148784号图形商标专用权，格林豪泰酒店（威海）管理有限公司于2007年12月7日经国家工商行政管理局商标局核准注册第4148784号图形商标；

于2008年8月28日经国家工商行政管理局商标局核准注册“格林豪泰”商标。

上述商标核定服务项目均为第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、临时住宿处（出租）、寄宿处预订、旅馆预订、预定临时住宿、汽车旅馆、酒吧、旅游房屋出租”。

2013年10月，国家工商行政管理局商标局核准格林豪泰公司从格林豪泰酒店（威海）管理有限公司受让上述商标。

格林豪泰公司第4506062号“格林豪泰”、第4148784号图形商标具有很高知名度。

2013年5月13日格林豪泰公司与陈立国签署《格林豪泰酒店特许经营合同》、《特许经营合同补充协议》各一份，其中《格林豪泰酒店特许经营合同》约定：乙方须严格按照合同规定的期限支付一次性特许加盟费，并须在每月10日前向甲方支付上一日历月的特许经营使用费、中央预定费用及其他甲方代购物品的费用；

乙方延迟支付应付甲方费用的，即构成乙方重大违约，甲方有权立即单方面终止本合同，但是甲方可以给予乙方补救的期限，除非本合同另有规定。

补救的期限为从乙方收到甲方的“违约通知书”之日起30日之内。

违约通知书程序为：如乙方违约的，甲方先向乙方发出“整改（或催款）通知书（函）”，如乙方在该“整改（或催款）通知书（函）”规定期限内未作改正的，则甲方向乙方发出“违约通知书”；

如乙方收到甲方违约通知书之日起30日后，仍未补救的，则甲方有权立即单方面终止本合同并按照违约责任条款追究乙方的法律责任；

合同终止后十五天内乙方须停止使用“格林豪泰”“GreentreeInn”的招牌和带有“格林豪泰”“GreentreeInn”商标、标识的所有物品。

自2014年11月份起，众来酒店公司没有再向格林豪泰公司支付特许经营使用费。

2014年11月20日、2015年2月26日，格林豪泰公司发函给众来酒店公司法定代表人陈立国要求其在收到通知书后支付拖欠费用，但众来酒店公司未支付。

2015年7月8日格林豪泰公司发出解约通知，众来酒店公司于2015年7月10日签收。

解约通知发出后，2016年4月8日，众来酒店公司在店招、酒店用品等物品上仍然继续使用格林豪泰公司第4506062号“格林豪泰”、第4148784号图形商标注册商标。

一审法院认为，本案中，格林豪泰公司经转让取得第4506062号“格林豪泰”、第4148784号图形商标所有权，上述商标具有很高的知名度，应当受到法律保护。

本案中，因众来酒店公司在履行合同过程中存在欠款行为，格林豪泰公司依照合同约定，通过函件形式向众来酒店公司进行告知、催促，但众来酒店公司仍未履行合同约定义务，因此，格林豪泰公司依照合同约定向众来酒店公司法定代表人邮寄了解约函，众来酒店公司虽辩称双方就合同履行一直进行磋商，但其在收到解约函后并未提出异议或者向人民法院起诉确认解除合同的效力，因此，双方当事人的合同关系已经解除，众来酒店公司再无权依照原合同约定使用格林豪泰公司的第4506062号“格林豪泰”、第4148784号图形商标，据此，众来酒店公司在合同解除后使用格林豪泰公司注册商标的行为已经构成侵权。

因本案双方之间原来存在合同关系，众来酒店公司并非在不存在授权的情况下恶意侵害格林豪泰公司商标权利，只是在合同解除后，未能及时处理合同解除事宜，更换相关标识，故众来酒店公司侵权情节较轻，但根据相关商标法律规定，众来酒店公司仍应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

至于格林豪泰公司请求判令众来酒店公司在《淮安日报》上公开赔礼道歉以消除影响的诉讼请求，因格林豪泰公司未能提供众来酒店公司行为造成其声誉损失的证据，因此，对于该诉讼请求，不予支持。

关于本案的赔偿数额。

由于格林豪泰公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，也未能举证证明众来酒店公司因侵权所获得的利益，在综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉、众来酒店公司侵权行为的性质、侵权规模以及格林豪泰公司为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上，酌情确定众来酒店公司应当承担的赔偿数额为人民币42000元。

据此，一审法院判决：一、众来酒店公司立即停止侵害涉案注册商标权及不正当竞争的行为；

二、众来酒店公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿格林豪泰公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计人民币42000元；

三、驳回格林豪泰公司其他诉讼请求。

案件受理费2540元，由格林豪泰公司负担1000元，众来酒店公司负担1540元。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

一审认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；

当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

本案中，2013年5月13日格林豪泰公司与陈立国签订的《格林豪泰酒店特许经营合同》约定：乙方须严格按照合同规定的期限支付一次性特许加盟费，并须在每月10日前向甲方支付上一日历月的特许经营使用费、中央预定费用及其他甲方代购物品的费用；

乙方延迟支付应付甲方费用的，即构成乙方重大违约，甲方有权立即单方面终止本合同，但是甲方可以给予乙方补救的期限，除非本合同另有规定，补救的期限为从乙方收到甲方的“违约通知书”之日起30日之内。

违约通知书程序为：如乙方违约的，甲方先向乙方发出“整改（或催款）通知书（函）”，如乙方在该“整改（或催款）通知书（函）”规定期限内未作改正的，则甲方向乙方发出“违约通知书”；

如乙方收到甲方违约通知书之日起30日后，仍未补救的，则甲方有权立即单方面终止本合同并按照违约责任条款追究乙方的法律责任；

合同终止后十五天内乙方须停止使用“格林豪泰”“GreentreeInn”的招牌和带有“格林豪泰”“GreentreeInn”商标、标识的所有物品。

自2014年11月份起，众来酒店公司没有再向格林豪泰公司支付特许经营使用费，该行为符合合同约定的“迟延交付甲方费用”，构成重大违约。

2014年11月20日、2015年2月26日，格林豪泰公司向众来酒店公司法定代表人陈立国发出违约通知书，要求其在收到通知书后支付拖欠费用，但众来酒店公司在收到通知书30日后仍未支付相关费用。

根据双方签订的特许经营合同，格林豪泰公司单方解除合同的条件已成就，格林豪泰公司可以解除双方签订的特许经营合同。

2015年7月8日，格林豪泰公司发出解约通知。

众来酒店公司于2015年7月10日签收后，并未提出异议以及向人民法院起诉确认解除合同的效力，故双方之间的特许经营合同已解除。

众来酒店公司再无权依照原合同约定使用格林豪泰公司的第4506062号“格林豪泰”、第4148784号图形商标。

众来酒店公司在合同解除后，仍使用格林豪泰公司注册商标的行为已经构成侵权。

综上，众来酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费850元，由众来酒店公司负担。

本判决为终审判决。