贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）黔刑终224号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴太科，男，汉族，1976年4月3日出生于贵州省习水县，初中文化，务农，住贵州省习水县。

因本案于2016年4月8日被重庆市合川区公安局刑事拘留，同年4月29日因案件移送管辖被习水县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。

现羁押于习水县看守所。

上诉人（原审被告人）赵兴昌，男，汉族，1973年11月15日出生于贵州省习水县，初中文化，务农，住贵州省习水县。

因本案于2016年4月8日被习水县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。

现羁押于习水县看守所。

贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人吴太科、赵兴昌犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月13日作出(2017)黔03刑初3号刑事判决。

原审被告人吴太科、赵兴昌不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2015年3月，被告人吴太科、赵兴昌经罗某(另案处理)邀约，各出资4万元租赁习水县坭坝茶场加工房作为厂房，在明知是假冒重庆“鸽牌”注册商标的情况下，生产假冒“鸽牌”注册商标成品电线提供给罗某、李某1(另案处理)在重庆销售，其中提供给罗某电线价值1522580元、李某1电线价值148510元，共计价值1671090元；

共获取加工费16万余元。

一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴太科犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；

二、被告人赵兴昌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；

三、扣押在案的作案工具、赃物，予以没收。

宣判后，原审被告人吴太科、赵兴昌不服，向本院提出上诉。

吴太科的具体上诉理由为：原判认定事实不清，量刑过重，请求撤销一审判决，改判有期徒刑一年。

1、原审法院认定非法经营数额有误，应以获取的加工费来计算，22张运货单中仅有吴太科、赵兴昌两人签字的才是其生产的；

2、主观没有犯罪故意，只是代工生产，应认定为从犯，请求二审减轻处罚。

赵兴昌的具体上诉理由为：原判认定事实不清，量刑过重，请求撤销一审判决，改判有期徒刑一年。

1、原审法院认定非法经营数额有误，应以获取的加工费来计算，得到的加工费不足11万，22张运货单中仅有吴太科、赵兴昌两人签字的才是其生产的；

2、赵兴昌是受罗某、李某1的指使进行生产，仅收取少量加工费，在共同犯罪中作用、地位较小，应认定为从犯，请求二审减轻处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人吴太科、赵兴昌未经注册商标所有人重庆鸽牌电线电缆有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额1671090元，违法所得数额16万余元的犯罪事实，有如下证据证实：习水县公安局受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、扣押物品清单及照片、送货单、鉴定意见、重庆市合川区人民检察院起诉书、证人罗某、李某1、李某2、李某3、吴某1、贺某1、郑某、李某4、周某、吴某2的证言以及上诉人吴太科、赵兴昌的供述。

上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。

本院对一审判决认定的吴太科、赵兴昌假冒注册商标的事实及所列证据予以确认。

关于上诉人吴太科、赵兴昌所提“一审法院认定非法经营数额有误”上诉理由，经查，关于本案涉案金额，有公安机关搜查赵兴昌住宅时查获的送货单2本共计22页，证人罗某、李某1的证言与吴太科、赵兴昌归案后曾作出的多次稳定一致供述相互印证，一审法院结合本案其他证据，从有利于吴太科、赵兴昌的角度，认定吴太科、赵兴昌提供给罗某电线价值1522580元、李某1电线价值148510元，共计1671090元，并按照生产出的电线价值8%至10%收取加工费，获得16万余元加工费的事实基本清楚，依法予以确认。

至于吴太科、赵兴昌所提“送货单上仅有吴太科、赵兴昌两人签字的才是其生产的”的理由，没有相应证据佐证，依法不予采信。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的……”、第十二条“本解释所称‘非法经营数额’是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，本案中，上诉人吴太科、赵兴昌非法经营数额超过25万元，属于“情节特别严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处刑。

关于吴太科所提“主观没有犯罪故意，应认定为从犯”的上诉理由，经查，在假冒注册商标犯罪过程中，吴太科、赵兴昌经罗某邀约，合谋、分工生产假冒重庆“鸽牌”注册商标的电线，吴太科出资4万元，具体负责租房、生产等工作，在共同犯罪中，行为积极主动，起主要作用，系主犯，原判结合吴太科犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依法作出的量刑适当。

关于赵兴昌所提“受罗某、李某1的指使进行生产，在共同犯罪中作用、地位较小，应认定为从犯”的上诉理由，经查，吴太科、罗某、李某1的证言均证实赵兴昌参与共谋，赵兴昌出资4万元并参与生产，负责记录产量、发货等工作，所得赃款与吴太科平均分配，作用、地位与吴太科相当，均系主犯，原判结合赵兴昌犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依法作出的量刑适当。

本院认为：上诉人吴太科、赵兴昌未经“鸽牌”注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

吴太科、赵兴昌的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。