广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1460号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区高达莱日用电器有限公司。

住所地：广东省佛山市顺德区容桂穗香工业区。

法定代表人：冯敬祥，总经理。

委托诉讼代理人：梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞冠威绿之宝实业有限公司。

住所地：广东省东莞市大岭山镇金桔村。

法定代表人：叶仲伦，董事长。

委托诉讼代理人：莫建坤，广东腾锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷兵，广东腾锐律师事务所律师。

原审被告：佛山市顺德区三不猴电子商务有限公司。

住所地：广东省佛山市顺德区容桂幸福居委会长锦路*号枫林雅居***号办公室之B。

法定代表人：谢宏中。

上诉人佛山市顺德区高达莱日用电器有限公司（以下简称高达莱公司）因与被上诉人东莞冠威绿之宝实业有限公司（以下简称冠威绿之宝公司）、原审被告佛山市顺德区三不猴电子商务有限公司（以下简称三不猴公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1164号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人高达莱公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，并由冠威绿之宝公司承担一、二审案件诉讼费。

事实和理由：（一）原审判决违反法定程序。

涉案产品根据案外人江门尚品合富新能源科技有限公司（以下简称尚品合富公司）提供的自称是其研发的样品委托其贴牌加工生产的，高达莱公司并不知道该产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。

高达莱公司与尚品合富公司签订的《产品定牌加工协议》明确约定，高达莱公司委托尚品合富公司加工的产品涉及的知识产权责任由其承担。

根据我国专利法第70条关于合法来源抗辩的规定，即便涉案产品侵害了冠威绿之宝公司的发明专利权，高达莱公司也无需承担赔偿责任。

故尚品合富公司属于必须参加诉讼的被告，原审法院未追加其作为被告，依法应发回重审。

（二）原审判决认定事实错误。

1.认定本案不是重复起诉错误。

尽管本案被诉产品是榨汁机，与东莞中院被诉侵权的绞肉机产品不同，但因涉案产品涉嫌侵权的是同一专利权，即受保护的是专利权，而不是产品，故将侵犯同一专利权的不同产品分别起诉，违反了一事不再理的原则。

2.认定高达莱公司实施了生产行为错误。

涉案产品属于委托定牌加工，且具有合法来源，并非高达莱公司生产。

3.认定三不猴公司经营的“高达莱官方旗舰店”销售的被诉产品来源于高达莱公司错误。

虽然被诉产品标注的制造商是高达莱公司，但没有证据证明该产品来源于高达莱公司，而且“高达莱官方旗舰店”也不是高达莱公司开设的，涉嫌他人冒用高达莱公司的企业名称。

4.认定“高达莱官方旗舰店”显示的销售和库存产品属于侵权产品是错误的。

没有证据证明这些产品属于侵犯涉案专利权的产品，即便侵权，也不等于这些产品与购买的产品是同一产品。

5.认定高达莱公司在天猫商城购得的产品构成侵权是错误的。

是否构成侵权，依法应通过鉴定才能予以确定。

6.认定冠威绿之宝公司的实际损失为10万元错误。

涉案专利实施已17年，其价值绝大部分已获得实现。

即便高达莱公司构成侵权，高达莱公司也没有实施生产和许诺销售侵权行为。

“高达莱官方旗舰店”显示的销售数量和库存数量没有实物证据。

冠威绿之宝公司为本案支付的公证费和晒相费仅为1057元，系列案的律师费也只是3万元，故原审判赔数额10万元明显过高。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人冠威绿之宝公司答辩称：（一）一审程序没有违反法律程序。

涉案第三人不是必要第三人，高达莱公司委托案外人加工，没必要追加案外人作为第三人。

（二）关于销售数量，高达莱公司无法举证予以反驳。

（三）涉案专利是发明专利，侵权类别包括生产、销售，一审判赔数额其实是过低的。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

原审被告三不猴公司没有到庭陈述意见。

冠威绿之宝公司向一审法院起诉请求：1.三不猴公司立即停止销售、许诺销售侵权产品；

2.高达莱公司立即停止生产、销售侵权产品，销毁已经制造的成品、半成品及生产设施、模具；

3.高达莱公司赔偿冠威绿之宝公司经济损失（包括冠威绿之宝公司为调查、公证、制止侵权所支付的合理费用人民币5万元）人民币30万元整。

原审法院认定的事实：叶仲伦是ZL99125921.1号“食品加工机”发明的专利权人。

该专利申请日为1999年12月9日，授权公告日为2003年8月20日。

后叶仲伦以独占许可的方式将该专利授予冠威绿之宝公司在中国范围内使用，许可期限自2006年9月18日起至该专利权终止日止。

该发明权利要求书记载的技术方案如下：1.一种食品加工机，其特征在于，该食品加工机包括一个食品加工单元和一个独立的基座，该基座用来在操作中将食品加工单元固定就位，所述食品加工单元和基座各具有可松卸地互接的相应部分，所述基座包括一个底吸附部件，该底吸附部件通过吸附可松卸地安装在一个支撑面上；

而且所述基座还包括一个内部锁定部件，该内部锁定部件可在一个第一位置和一个第二位置之间移动，在该第一位置，吸附部件被拉伸从而实施所述吸附并锁定与基座连接的食品加工单元，在该第二位置，吸附部件和食品加工单元被松开。

案件中，冠威绿之宝公司主张以权利要求1确定其专利权的保护范围。

2014年6月10日，冠威绿之宝公司委托代理人莫锡斌登陆天猫商城（××）的“高达莱官方旗舰店”，发现有高达莱手动榨汁机产品在展销。

该产品促销价218元，月销量794，累计评价1043，库存370。

莫锡斌随即在网上订购了一台。

该旗舰店显示的经营者是佛山市顺德区三不猴电子商务有限公司。

广东省东莞公证处对上述过程进行了公证。

2014年6月12日，冠威绿之宝公司委托代理人莫锡斌来到广东省东莞公证处，收取并拆封了单号为903941081061的“顺丰速运”，内有高达莱手动原汁机一台。

广东省东莞公证处对上述过程进行了公证。

2015年1月21日，冠威绿之宝公司委托代理人莫锡斌登陆天猫商城本人账户，对其购买的产品信息进行查询。

号码为688549235684239的订单显示，卖家昵称为高达莱旗舰店（真实姓名：佛山市顺德区三不猴电子商务有限公司），宝贝名称为高达莱手动榨汁机的交易成功，收货人为莫锡斌，物流公司为顺丰速运，运单号为903941081061。

广东省东莞公证处对上述过程进行了公证。

冠威绿之宝公司主张上述购买的产品即为案件被诉产品。

被诉产品包装盒及产品说明书上均标注制造商为佛山市顺德区高达莱日用电器有限公司。

被诉产品也包含食品加工单元和独立的基座，基座可用于固定食品加工单元，食品加工单元和基座各具有可松卸地互接的相应部分，基座包括一个底吸附部件,该底吸附部件通过吸附可松卸地安装在一个支撑面上，而且基座还包括一个内部锁定部件，该内部锁定部件可在一个第一位置和一个第二位置之间移动，在该第一位置，吸附部件被拉伸从而实施所述吸附并锁定与基座连接的食品加工单元，在该第二位置，吸附部件和食品加工单元被松开。

将其与冠威绿之宝公司涉案专利权利要求1的技术方案进行比对，冠威绿之宝公司认为两者相同。

高达莱公司表示其无法判断。

高达莱公司为证明案件属重复诉讼及被诉产品由其委托尚品合富公司贴牌生产，提交以下证据证明：1.广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法知民初字第243号案（以下简称243号案）起诉状、应诉通知书及准予追加被告申请通知书。

两案原被告相同，冠威绿之宝公司指控高达莱公司、三不猴公司生产销售的高达莱手动绞肉机产品侵犯其ZL99125921.1号“食品加工机”发明专利权，诉请高达莱公司、三不猴公司停止侵权并赔偿50万元。

2.产品定牌加工协议书、笔误更正确认书及尚品合富公司的营业执照副本、机构代码证。

协议书双方为甲方高达莱公司和乙方尚品合富公司，约定：甲方委托乙方贴牌生产绞肉机、榨汁机产品；

因乙方加工的产品外观或结构等任何方面涉嫌侵犯其他任何单位或个人的专利或专有技术等知识产权所导致的一切问题概由乙方承担经济和法律责任。

冠威绿之宝公司为案件支付公证费1000元、晒相费57元及包括案件在内的一批系列案前期律师费3万元。

另查明，高达莱公司成立于1996年3月29日，注册资本为人民币50万元，登记的经营范围是生产家用电器、塑料制品、模具、五金制品。

原审法院认为：冠威绿之宝公司是涉案“食品加工机”发明专利的独占实施人，其专利权应受法律保护。

他人未经冠威绿之宝公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

发明专利的保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案如果包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；

如果缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

案件中，冠威绿之宝公司明确表示以权利要求1确定其专利权保护范围。

将被诉产品与涉案专利权利要求1进行比对，两者技术特征一一对应并且相同，故被诉产品落入冠威绿之宝公司涉案专利权保护范围。

冠威绿之宝公司是在三不猴公司经营的“高达莱官方旗舰店”购得被诉产品，故三不猴公司销售、许诺销售被诉产品的行为足以认定。

被诉产品上标注的制造商是高达莱公司，高达莱公司登记的经营范围包括生产家用电器、塑料制品，故其生产销售被诉产品的行为足以认定。

高达莱公司辩称被诉产品是其委托尚品合富公司贴牌生产，即便属实，其作为产品委托生产方，法律上也应视为生产商，也应承担生产商的责任，其与尚品合富公司关于侵权责任承担的内部约定不能对抗冠威绿之宝公司。

另外，案件被诉产品是榨汁机，与东莞中院被诉侵权的绞肉机产品不同，高达莱公司主张案件是重复诉讼，依据不足，原审法院不予支持。

三不猴公司、高达莱公司未经冠威绿之宝公司许可，生产、销售、许诺销售被诉产品，侵犯了冠威绿之宝公司涉案专利权。

冠威绿之宝公司诉请三不猴公司、高达莱公司停止侵权行为，诉请高达莱公司销毁已经制造的成品、半成品、专用生产设施及模具，均依据充分，原审法院予以支持。

关于冠威绿之宝公司诉请高达莱公司赔偿经济损失30万元的问题。

由于冠威绿之宝公司的实际损失、高达莱公司的侵权获利均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，故原审法院综合考虑涉案专利是发明专利、创造性高，高达莱公司实施了生产、销售侵权行为，侵权产品在天猫商城销售、侵权范围广，高达莱公司的经营规模，侵权产品在天猫商城的销售数量、销售单价和库存，冠威绿之宝公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定高达莱公司赔偿10万元。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条的规定，判决:一、三不猴公司于判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害涉案“食品加工机”发明专利权的产品；

二、高达莱公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害涉案“食品加工机”发明专利权的产品，并销毁已经制造的成品、半成品、专用生产设施及模具；

三、高达莱公司于判决生效之日起十日内赔偿冠威绿之宝公司经济损失人民币十万元；

四、驳回冠威绿之宝公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由冠威绿之宝公司负担1933元，高达莱公司负担3867元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。

根据高达莱公司的上诉意见，本案争议焦点为：1.本案应否追加尚品合富公司作为当事人参加诉讼；

2.高达莱公司是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为；

3.原审法院认定的赔偿数额是否合理。

（一）关于本案应否追加尚品合富公司作为当事人参加诉讼问题。

高达莱公司主张其与尚品合富公司存在定牌加工关系，被诉侵权产品来源于尚品合富公司，但其仅提交了《产品定牌加工协议书》、尚品合富公司出具的《情况说明》及其营业执照副本，高达莱公司未能提交其与尚品合富公司之间的结算凭证、提货单据或物流凭证等证实双方存在真实交易关系的证据予以证明，故根据现有证据尚不足以证实被诉侵权产品来源于尚品合富公司。

据此，高达莱公司请求追加尚品合富公司作为当事人参加诉讼，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）高达莱公司是否实施了生产、销售被诉侵权产品行为的问题。

冠威绿之宝公司委托代理人莫锡斌通过天猫商城（××）的“高达莱官方旗舰店”公证购买了被诉侵权产品，在被诉侵权产品包装上标注有“制造商：顺德高达莱日用电器有限公司”，所标注的生产地址也在高达莱公司的经营地址范围内，再结合高达莱公司登记的经营范围为生产家用电器、塑料制品，足以认定高达莱公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

高达莱公司称他人涉嫌冒用其企业名称在网上销售被诉侵权产品，但不能提供相关证据予以证实，也未向相关部门进行投诉和维权，故高达莱公司的该抗辩，缺乏事实依据，本院不予支持。

（三）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

高达莱公司未经许可生产、销售侵害冠威绿之宝公司发明专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因高达莱公司的侵权行为所遭受的损失或侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑专利权的类型、高达莱公司的侵权行为的性质和情节、经营规模以及冠威绿之宝公司实际发生的合理维权开支等因素，酌定高达莱公司赔偿冠威绿之宝公司经济损失及合理费用10万元，并无不当。

高达莱公司关于原审判赔数额不当的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

高达莱公司还上诉认为本案为重复起诉，违反了一事不再理原则，本院认为，由于被诉侵权产品是榨汁机，而东莞中院所审理的243号案涉诉侵权产品为绞肉机，两者分别属于不同类型的侵权产品，故两者为不同的侵权行为，高达莱公司主张本案为重复诉讼，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人高达莱公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市顺德区高达莱日用电器有限公司负担。

本判决为终审判决。