河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终276号上诉人（一审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。

法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：张岩，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：确山县居尚源宾馆（原确山县），经营场所河南省驻马店市确山县朗陵街道同力大道九庄北侧156号。

经营者：孙敬芝，女，1962年10月18日生，汉族，住河南省确山县。

上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）因与上诉人确山县居尚源宾馆（以下简称居尚源宾馆）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服河南省驻马店市中级人民法院（2021）豫17知民初76号民事判决，分别向本院提起上诉。

本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人和美公司的委托诉讼代理人张岩，上诉人居尚源宾馆的经营者孙敬芝，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

和美公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；

2.改判居尚源宾馆赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失10万元（包括和美公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等，后变更为5万元）；

3.判令居尚源宾馆承担本案一、二审的诉讼费用。

事实和理由：一审法院判决的赔偿数额过低。

ｌ.一审法院没有充分考虑原确山县的经营时间、经营规模、侵权情节、经营利润。

该宾馆自2019年9月经营至今，持续侵权1年半之久，该宾馆位于驻马店市确山县朗陵街道同力大道九庄北侧156号，约13间客房，拥有各类房型，房价在55元至88元之间，并在各大网络平台进行宣传预定。

一审法院可以据此估算出其因侵权所获得的利益。

2.一审法院没有充分考虑和美公司维权合理开支，如律师费10000元，公证费2000元及差旅费等费用，判决的赔偿数额不足以弥补和美公司的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用。

3.一审法院没有支持和美公司授权“如家”品牌加盟酒店的特许经营费用等经济损失。

“如家”商标属驰名商标，加盟如家酒店需要具备各项条件，交纳各项特许经营费用，其中包括加盟费按每间客房3000元收取，品牌使用、服务支持费按酒店总营业收入的4%收取等。

原确山县经营规模为13间客房，如加盟“如家”品牌，应向和美公司交纳4万元以上的加盟费及其他费用。

居尚源宾馆的侵权行为不但损害了“如家”品牌的商誉，而且挤占了“如家”连锁酒店的市场占有率，在广大消费者中造成了非常恶劣的影响。

法院应当对特许经营费用等经济损失予以考虑。

4.一审法院没有充分考虑原确山县的侵权恶意，应适用惩罚性赔偿。

居尚源宾馆辩称：原确山县自知道侵权时起，就积极配合，找和美公司调解。

而且该宾馆的名字是“居如家”而非“如家”，且只有13个房间，收费标准是50多元／间。

原确山县没有侵权，请求维持原判。

居尚源宾馆上诉请求：撤销一审判决第三项，改判原确山县不承担赔偿责任。

事实和理由：1.确山县是国家级贫困县，原确山县位置较偏、规模很小、装修一般、价位很低，和美公司取证时的住宿费只有50元，普通大众完全可以从名称、装修和价位上区别居如家宾馆不是如家酒店，不会产生混淆，不构成商标侵权。

且该宾馆2019年9月才成立，过完“十一”假期才装修完投入经营，刚经营三、四个月就遇到疫情，无人入住，生意很差，一年以来的盈利不足以支付房租和水电开支。

即使构成侵权，赔偿数额过高。

2.“居如家”与“如家”不构成近似，和美公司商业维权痕迹过于明显，浪费司法资源。

和美公司辩称：原确山县构成商标侵权及不正当竞争，一审判决赔偿数额过低，请求支持和美公司的上诉请求。

和美公司向一审法院起诉请求：1.判令原确山县停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2.判令原确山县变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

3.判令原确山县赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失10万元，一审当庭被告诉讼请求为5万元（包括和美公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；

4.原确山县承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：唐人酒店管理(香港)有限公司于2003年3月21日经核准注册了第3052162号“如家”、第3052163号“如家”商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所(旅馆，供膳寄宿处)等。

2005年5月31日，商标注册人名义变更为如家酒店连锁管理(香港)有限公司(以下简称如家香港公司)。

该商标的注册有效期已续展至2023年3月20日。

2008年3月5日，国家商标局认定如家香港公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上“如家”注册商标为驰名商标。

和美公司成立于2005年1月7日，经营范围为酒店管理。

如家香港公司向和美公司出具《商标许可及维权授权书》，授权和美公司使用并可转授权第3052162、3052163号“如家”商标，许可使用的期限自2005年1月8日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

并授权和美公司对在中华人民共和国境内发生的侵权行为以自己的名义进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）。

2020年10月17日，和美公司的委托代理人韩慧与北京市德信公证处公证员俞某、公证处工作人员张霁来到河南省驻马店市确山县名称标识为“居如家宾馆”（根据建筑物外观显示）的场所，由张霁使用清空内存的数码照相设备对该场所外观进行了拍照。

韩慧在上述场所前台办理了入住手续，支付押金后取得名片，张霁对前台情况进行拍照。

随后，公证人员与韩慧来到标识为“202”的房间，张霁对途经走廊、房门标识、房间内部结构等相关情况进行拍照。

返回前台，韩慧办理退房手续，工作人员收取伍拾元房费，退还押金。

韩慧现场取得编号为24748154、金额为伍拾元的“河南增值税普通发票”一张（发票上印章字样为收据上印章为“确山县居如家宾馆发票专用章”）。

公证人员将上述发票及名片复印后作为公证书附件，原件交由代理人保管，兹证明与公证书相粘连的“河南增值税普通发票”复印件及“名片”复印件与现场取得的原件相符；

与公证书相粘连的照片打印件为现场拍摄后打印所得。

和美公司为此支出公证费2000元，住宿费50元。

公证书所附照片显示：确山县居如家宾馆经营的宾馆门头招牌为红底黄字，上有“居如家宾馆”字样，其中“居如家”、“宾馆”字体大小一致，横向排列。

宾馆使用的毛巾上及插卡取电处印有“居如家宾馆”字样，字体大小一致，呈横向排列。

名片上使用了“居如家宾馆”字样，字体大小一致，呈竖向排列。

一审法院另查明，确山县居如家宾馆于2019年9月6日登记成立，经营类型为个体工商户，经营范围为其他一般旅馆，经营场所位于确山县。

一审法院认为，和美公司经第3052162号、第3052163号的商标权人如家香港公司授权取得了涉案商标的使用权，系涉案商标的权利人，其所享有的注册商标使用权应当受到法律的保护。

如家香港公司同时授权和美公司有权对侵犯上述商标权的行为提起诉讼，因此和美公司有权提起本案诉讼，和美公司诉讼主体适格。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。

“如家”商标于2003年3月21日经核准注册，核定使用于第42类服务项目，即旅馆预订、住所(旅馆、供膳寄宿处)等，确山县居如家宾馆经营范围为旅馆服务，与涉案商标的核定使用范围存在重叠。

其在经营中使用的“居如家”文字标识与涉案“如家”商标均用于住宿服务行业，“居如家”系在“如家”的基础上添加一字，二者在文字、读音、含义方面近似；

其名片中使用的“如家”二字，与和美公司“如家”商标文字相同。

“如家”系驰名商标，在住宿行业已经被广大消费者熟知，上述使用行为容易导致相关公众误认为确山县居如家宾馆与和美公司之间具有关联关系或会员管理关系，造成消费者的误认，使他人对市场主体、服务来源产生混淆，应当认定确山县居如家宾馆的行为侵害了涉案商标权。

和美公司要求居确山县如家宾馆停止侵权并赔偿损失理由成立，予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，和美公司的“如家”商标系业内驰名商标，确山县居如家宾馆作为同行从业者，在明知“如家”商标存在的情况下，未进行合理的避让，将含有“如家”字样的“居如家”作为其个体工商户字号登记注册，主观上存在故意攀附“如家”商标知名度的主观故意，容易造成相关公众对于确山县居如家宾馆与和美公司存在关联关系的混淆误认，违反了公平竞争、诚实信用的经营原则，构成不正当竞争。

对和美公司要求确山县居如家宾馆变更企业名称中“如家”文字并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿经济损失的数额问题。

和美公司未能提供证据证明其因确山县居如家宾馆侵权所受损失或确山县居如家宾馆因侵权所获利益，一审法院综合考虑确山县居如家宾馆侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、所处地段、持续时间及诉争商标的知名度，结合当地社会经济发展状况以及和美公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、确山县居如家宾馆立即停止侵犯和美公司第3052162号、第3052163号商标使用权的行为，即于判决生效之日起十日内停止在其经营场所和宣传中使用“如家”字样;二、确山县居如家宾馆于判决生效之日起三十日内变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”字样;三、确山县居如家宾馆于判决生效之日起十日内赔偿和美公司经济损失及合理开支共计人民币8000元;四、驳回和美公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由和美公司负担550元，确山县居如家宾馆负担500元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：确山县市场监督管理局于2021年4月6日核准确山县居如家宾馆名称变更为确山县居尚源宾馆，经营场所由河南省驻马店市确山县变更为河南省驻马店市确山县朗陵街道同力大道九庄北侧156号。

根据双方当事人的上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原确山县是否侵犯和美公司的商标专用权及构成不正当竞争；

如构成商标侵权及不正当竞争，民事责任应如何承担。

本院认为，如家香港公司依法取得第3052162号、第3052163号“如家”注册商标专用权，核定服务项目为第42类“饭店、餐馆、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）”等。

上述商标在诉讼时处于有效存续期间，在核定服务项目上的专用权应受法律保护。

经如家香港公司授权，和美公司有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。

关于原确山县是否构成商标侵权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属侵犯注册商标专用权。

本案中，“如家”商标经过商标权人持续多年的宣传和使用，在旅馆服务上的知名度已经达到驰名程度，被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

原确山县的服务类别与涉案商标核定服务项目相同，其在提供服务时使用“居如家宾馆”标识，其中“如家”字样与涉案“如家”商标的文字相同，容易导致相关消费者对服务来源产生混淆和误认，侵犯了涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

居尚源宾馆关于原确山县不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原确山县是否构成不正当竞争问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

涉案第3052162号、第3052163号“如家”商标均注册于2003年，在旅馆服务领域具有一定的知名度和影响力，属于驰名商标。

原确山县作为从事旅馆行业的个体工商户，在注册字号以及提供旅馆服务时，应当主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，维护公平、有序的市场竞争秩序。

但其将包含“如家”商标在内的“居如家”标识作为企业字号，具有攀附“如家”商标知名度的主观故意，该行为容易造成相关公众对其宾馆服务来源产生混淆和误认，损害了和美公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争，应当承担停止不正当竞争并赔偿损失的民事责任。

一审法院判决原确山县变更不得含有“如家”字样的字号并无不当。

因确山县居如家宾馆已于2021年4月6日完成名称变更登记为确山县居尚源宾馆，故本院对于一审判决第二项予以撤销。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

本案中，因当事人未举证证明和美公司因侵权行为所受到的实际损失或者原确山县因侵权所获得的利益，一审法院适用法定赔偿原则，综合考虑多种因素后，酌情确定原确山县赔偿和美公司经济损失及合理开支共计8000元，不足以弥补原确山县给和美公司造成的损失。

本院综合考虑到“如家”品牌特许经营费用及和美公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，同时也考虑到原确山县于2019年9月6日注册后三个多月后即受到新冠疫情的影响，且经营规模较小，其与一审判决作出后即于2021年4月6日完成名称变更等因素，确定该宾馆赔偿和美公司经济损失及维权合理开支共计15000元为宜。

和美公司上诉称赔偿数额过低的理由部分成立，本院予以支持。

鉴于一审判决作出后，确山县居如家宾馆于2021年4月6日变更个体工商户名称为“确山县居尚源宾馆”，原确山县的民事责任应由变更后的居尚源宾馆承担。

综上所述，和美公司的上诉请求部分成立，予以支持。

居尚源宾馆的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店中级人民法院（2021）豫17知民初76号民事判决第一项；

二、撤销河南省驻马店中级人民法院（2021）豫17知民初76号民事判决第二项、第四项；

三、变更河南省驻马店中级人民法院（2021）豫17知民初76号民事判决第三项为：确山县居尚源宾馆于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及维权合理开支共计15000元。

四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由确山县居尚源宾馆负担550元，和美酒店管理（上海）有限公司负担500元；

二审案件受理费1050元，由确山县居尚源宾馆负担315元，和美酒店管理（上海）有限公司负担735元。

本判决为终审判决。