陕西���高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终84号上诉人（原审被告）：户县人人家超级市场。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼集团有限公司。

上诉人户县人人家超级市场（以下简称人人家市场）因与被上诉人福建七匹狼集团有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，人人家市场不服西安市中级人民法院于2015年10月21日作出的（2015）西中民四初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人人人家市场委托代理人罗锋涛到庭参加了诉讼，被上诉人七匹狼公司经合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

七匹狼公司在原审中起诉称，原告是经福建省工商行政管理局核准成立、涉及服装开发、生产、销售以及房地产开发、对外贸易等��种行业的企业集团，拥有第6450275号“”、第6450276号“”、第1106380号“＋＋”、第1416735号“”、第1600721号“”、第1577021“”、第4340343号“”、第1577021号“”等注册商标专用权。

多年来，原告在研发、市场推广、广告等方面投入巨大财力物力，使旗下“七匹狼”及“与狼共舞”品牌产品成为具有极高知名度的优秀民族品牌。

经调查发现，被告未经许可，在其经营场所大量销售侵犯原告商标权的钱包，给原告造成损失。

被告作为专业的销售机构，具备相应的辨别知识和能力，应当建立健全完善的制度杜绝类似产品的销售，但其未尽到相应的义务，应承担法律责任。

故诉至法院，请求判令被告：1、立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2、赔偿原告经济损失及合理支出16000元；

3、承担本案诉讼费。

人人家市场答辩称，1、原告提供的证据中没有购物小票，不��证明涉案产品是在被告店内所购买；

2、公证处公证时没有被告方人员参与，韩建航没有鉴定资质，对其身份不认可，其出具的产品鉴别证明不具有法律效力。

应驳回原告诉讼请求。

原审法院经审理查明，2001年7月14日，福建七匹狼集团公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，取得第1600721号“”商标，核定使用商品为第18类：钱包、旅行包（箱）、手杖等，注册有效期限自2001年7月14日至2011年7月13日止；

2003年5月16日，经商标局核准该商标注册人名义变更为原告；

后该商标有效期限续展至2021年7月13日。

2008年7月7日，原告经商标局核准，取得第4340343号“”组合商标，核定使用商品为第18类：背包、公文包、钱包、皮制家具套等，注册有效期限自2008年7月7日至2018年7月6日止。

2012年2月29日，原告作为委托人出具《���权委托书》载明，原告是“”、“七匹狼”中文、英文“SEPTWOLVES”、“”、“”、“与狼共舞”或者其组合商标、著作权以及相关知识产权权益的合法权利人，因在中国行政区域内发现有侵犯上述知识产权权益的情况，特别授予青岛天地人知识产权代理有限公司代理权，该公司可单独行使如下代理权：以原告的名义或者青岛天地人知识产权代理有限公司的名义作为申请人，向中国的公证机构申请证据保全；

等等；

授权期限自2012年2月29日至2014年12月31日止。

2013年11月18日，青岛天地人知识产权代理有限公司依据原告的委托授权申请山东省莱西市公证处进行证据保全公证。

2013年12月8日该公证处公证人员与该公司委托代理人郑玉强来到位于陕西省西安市户县娄敬路的人人家大型购物广场户县店。

公证人员对该商场门头拍摄照片一张，随后进入该商场；

在公证人员的监督下，郑玉强以普通消费者身份付款59元购买含有图案的钱包一个，付款39.9元购买含有图案和“K-BOXING”字母标识的腰带一条，现场取得由该商场出具的商户名称为户县人人家超级市场的中国工商银行持卡人存根一张、发票号码为04565207并加盖“户县人人家超级市场发票专用章”的《陕西省国家税务局通用机打发票》一张；

购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。

公证人员与郑玉强回到山东省莱西市公证处后，由公证人员对所购物品拍照两张，并对物品进行了封存；

公证人员制作了《工作记录》，郑玉强对整个过程及结果无异议，自愿在《工作记录》上以签名的方式予以确认。

2013年12月23日，福建七匹狼实业股份有限公司及原告共同指派的检验鉴定人员韩建航来到该公证处，对已封存的含有图案的钱包进行拆封、鉴别，韩建航出具了《鉴别证明》一���。

后公证人员对上述物品重新进行了封存，并制作了《工作记录》；

上述过程中形成的《工作记录》、发票、福建七匹狼集团有限公司及原告共同向韩建航出具的《授权委托书》、韩建航出具的《鉴别证明》等的原件保存于公证处。

2013年12月30日，山东省莱西市公证处就上述证据保全过程出具了（2013）莱西证经字第1340号公证书。

公证书所附韩建航出具的《鉴别证明》载明，涉案钱包不是原告或者福建七匹狼实业股份有限公司及其所授权的任何一家市场主体（公司、其他组织或者个人等）生产，上述商品的生产及销售未经知识产权权利人许可。

经比对，公证处封存的涉案钱包正面右下方有一金属质的运动中的人形图案标识，该标识与原告涉案第1600721号“”商标标识基本相同，整体观察差异不大；

所附纸质产品标牌上印有以一组两行排列的英文字母衬托之���的一个运动中的人形图案的组合标识，该标识与原告涉案第4340343号“”组合商标在人形图案和英文字母及其排列等主要组成元素、构图方面基本相同，整体观察构成近似；

另标牌上所贴标签上标注有“品牌：与狼共舞”，但该钱包及其标牌上无生产商名称、地址、电话等有关产品基本信息。

原审庭审中，被告对公证书的真实性、合法性不认可，对公证程序提出质疑；

认可公证书所附发票系其出具，但称涉案钱包是否其销售不能确认。

原告认为涉案钱包使用了跳舞人图案，该图案与其第1600721号商标构成相同；

涉案钱包所附纸质产品标牌上使用的跳舞人加英文字母组合标识与其第4340343号组合商标构成相同。

经法庭询问，原告明确表示其无证据证明被告的被控侵权行为持续到第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行之后。

人人家市场成立于2001年3月19日，系合伙企业。

原告明确其在本案中主张的合理费用包括公证费1000元和购买侵权产品的费用。

原审法院认为，本案的争议焦点问题是：1、被告是否实施了侵害原告商标权的行为；

2、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。

原审法院认为，因涉案被控侵权行为发生在第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行之前的2013年12月8日，原告无证据证明被告上述行为持续到该决定施行之后，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及��决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”之规定，本案应适用修改前商标法的规定。

根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款即“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告经商标局核准取得涉案第1600721号和第4340343号注册商标，该两个注册商标尚在有效期内，原告依法享有上述注册商标的商标专用权，有权就侵害上述商标专用权的行为提起诉讼，因此，其作为本案原告诉讼主体适格。

一、关于被告是否实施了侵害原告商标权的行为的问题。

根据公证保全的证据显示，被告销售了涉案被控侵权产品钱包。

该钱包与原告涉案第1600721号“”和第4340343号“”商标核定使用的商品类别中的“钱包”相同，其正面���使用的人形图案标识与原告第1600721号商标标识图案基本相同；

所附产品标牌上使用的英文字母＋人形图案组合标识与原告第4340343号商标构成近似，足以使相关公众对产品来源产生误认，而并无证据证明涉案钱包系原告生产或者其上使用的图案标识经原告许可，故涉案钱包系侵害原告第1600721号和第4340343号商标专用权的产品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告未经许可销售涉案侵害原告注册商标专用权的商品，其行为已经构成商标侵权。

关于被告提出的涉案证据保全公证程序、公证书的真实性、合法性的问题，因山东省莱西市公证处跨区域执业的问题，并不能���否认该公证处作为国家公证机关所公证的涉案被控侵权产品销售过程和公证取证过程的真实性；

关于被告提出的没有购物小票的辩称理由，因根据公证书对于公证过程的描述和记载，涉案腰带购买过程中取得的购物凭证为发票，而通过涉案销售场所、销售过程、被告出具的发票等情形，能够认定被告销售了涉案被控侵权产品钱包，因此，对被告上述理由依法不予采信。

二、关于本案民事责任的承担方式问题。

如前所述，本案中，被告实施了侵害原告注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，被告应承担赔偿损失的责任。

至于赔偿数额，七匹狼公司请求赔偿损失及合理支出16000元，但未提供充分证据，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万以下的赔偿”及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商权使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，由于原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，故本院综合考虑原告涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、持续时间、主观过错程度、侵权后果等因素，酌情确定损失赔偿数额（含合理费用）为6000元。

另，原告请求被告停止侵害其注册商标专用权的行为，由于原告无证据证明被告还在继续侵权行为，故对原告该项诉请不予支持。

综上，原审判决：一、本判决生效之日起十日内被告户县人人家超级市场赔偿原告福建七匹狼集团有限公司损失（含合理费用）6000元；

二、驳回原告福建七匹狼集团有限公司其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费200元（原告已预交），由原告七匹狼公司负担100元，被告人人家市场负担100元。

人人家市场不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定上诉人侵权的证据是山东省莱西市公证处出具的（2013）莱西证经字第1340号《公证书》，但做出的该公证书程序违法，事实不清，不能作为定案的依据。

第一、《中华人民共和国公证法》第二十五条明确规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”本案被上诉人委托山东省莱西市公证处进行证据保全，而山东省莱西市既不是上诉人与被上诉人的住所地、经常居住地、行为地，也不是侵权行为的发生地，因此，该公证违背了公证管辖的基本规定，不应当被采信。

第二、没有证据证明《公证书》描述有两名公证员来到人人家市场参与、监督证据的提取过程。

第三、被上诉人私自委托不明身份的自然人，对涉案被控侵权产品钱包启封以及鉴定程序违法。

第四、因上诉人已将柜台出租，上诉人超市所涉皮货，实际经营人为周晓华，即使侵权事实成立，责任应由承租人周晓华承担。

综上，没有证据证明上诉人有侵权行为，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

七匹狼公司提交书面答辩意见称：（一）七匹狼公司特别授权青岛天地人知识产权代理有限公司可以自己的名义作为申请人，独立向中国的公证机构申请证据保全。

《中华人民共和国公证法》第二十五条��一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”青岛天地人知识产权代理有限公司的工商登记地址为山东省莱西市，其作为申请人，向其住所地山东省莱西市公证处申请办理公证，符合该条规定。

其次，根据《公证程序规则》第十三条第三款规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。

”不能理解成公证机构不能超出划定的执业区域执业。

山东省莱西市公证处跨区域办理证据保全并不违背公证管辖的相关规定。

（二）根据《办理保全证据公证的指导意见（修订））第十四条第二款之规定：“办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。

现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。

”山东省莱西市公证处指派的公证人员见证了整个取证过程并对事实进行了客观描述，并依法出具（2013）莱西证经字第1340号公证书。

上诉人虽对该公证书提出异议，但未提交相反的证据，因此，该公证书应当作为定案依据。

（三）上诉人销售了涉案被控侵权产品钱包，并出具了销售单据，能够认定上诉人是侵权行为实施人，应当承担侵权责任。

退一步讲，即使上诉人与周晓华存在租赁法律关系，上诉人也未尽到应有的审查义务，对于周晓华销售侵犯被上诉人注册商标专用权的行为，上诉人应当承担共同侵权的法律责任。

请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是户县人人家市场是否存在侵权行为，如果侵权行为成立，赔偿数额是否适当���关于人人家市场是否存在侵权行为的问题。

根据山东省莱西市公证处做出的（2013）莱西证经字第1340号公证书公证保全的证据显示，被告销售了涉案被控侵权产品钱包。

上诉人认为山东省莱西市公证处跨省做证据保全违背公证管辖的基本规定，本案公证程序违反法律规定，但其并没有提供相反的证据予以证明，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推反该项公证的除外”，结合在购买涉案商品时上诉人出具的发票等情形，能够认定上诉人销售了涉案被控侵权产品，对上诉人认为该公证书不应被采信的理由，本院不予支持。

上诉人主张其将柜台出租给周晓华经营，涉案产品实际经营人为周晓华，即使侵权成立，也应该由实际经营人周晓华承担责任���但其未提供其将柜台出租给周晓华经营的有效证据，故该项理由不能成立。

关于赔偿数额是否适当的问题。

因涉案被控侵权行为发生在第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行之前的2013年12月8日，故本案应适用修改前《中华人民共和国》的规定。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万以下的赔偿”及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，原审法院综合考虑原告涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、持续时间、主观过错程度、侵权后果等因素，酌情确定损失赔偿数额（含合理费用）为6000元并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行；

二审案件受理费50元，由上诉人户县人人家超级市场负担。

本判决为终审判决。