广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终329号上诉人（原审被告）：东莞市虎门康信电脑维修部。

经营场所：广东省东莞市。

经营者：袁武，男，汉族，××年××月××日出生，住湖南省新化县。

被上诉人（原审原告）：深圳雷柏科技股份有限公司。

住所地：广东省深圳市坪山新区。

法定代表人：曾浩，该公司董事长。

委托代理人：崔云科，广东正粤律师事务所律师。

上诉人东莞市虎门康信电脑维修部（以下简称康信维修部）因与被上诉人深圳雷柏科技股份有限公司（以下简称雷柏公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法知民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。

本案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

2015年4月24日，雷柏公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、康信维修部及其经营者立即停止侵犯雷柏公司第5850813号商标“”和第6782915号商标“”注册商标专用权的行为；

二、康信维修部及其经营者赔偿雷柏公司经济损失20000元（含为制止侵权行为的合理开支）；

三、本案诉讼费用由康信维修部及其经营者承担。

原审法院经审理查明：2010年9月10日，雷柏公司通过受让取得第6782915号注册商标专用权，该商标标识为“”，核定使用商品类别为第9类：计算机；

计算机键盘；

计算机外围设备；

计算机程序（可下载软件）；

鼠标（���据处理设备）；

鼠标垫；

扬声器音箱；

个人用立体声装置；

头戴耳机；

摄像机（截止）。

该商标注册有效期限自公元2010年9月28日至2020年9月27日止。

雷柏公司还系第5850813号注册商标的注册人，该商标标识为“”，核定使用商品类别为第9类：计算机；

计算机键盘；

计算机外围设备；

计算机周边设备；

鼠标（数据处理设备）；

鼠标垫；

扬声器音箱；

个人用立体声装置；

头戴耳机；

摄像机（截止）。

该商标注册有效期限自公元2009年10月21日至2019年10月20日止。

2014年12月10日，福建省厦门市鹭江公证处公证员李斌与公证人员陈琳以及雷柏公司委托代理人刘海军来到位于广东省东莞市西湖东路b-03一家店名显示为“康信办公设备”的商店。

在公证人员的监督下，刘海军以普通消费者的身份在该店购买了鼠标一个，支付价款80元，取得收据一张、名片一张。

收据上的日期为2014年12月10日，内容填写有“今收到雷柏无线鼠标：80元（保一个星期）”，金额80元，并加盖有“东莞市虎门镇康信办公设备经营部”字样的印章。

名片印有“东莞市康信办公设备经营部--沙角店袁斌东莞虎门：沙角社区西湖路鼎豪商场侧边b-03号”字样。

公证人员陈琳对该店外观进行隐蔽拍摄，出店后，刘海军将所购物品及取得的名片、收据交给公证员进行拍照并封存，封存物交予刘海军自行保管。

公证处就上述公证过程制作了（2014）厦鹭证内字第31895号公证书。

雷柏公司提供了发票号码为06133850、金额为500元的公证费发票以证明本案公证费的支出。

雷柏公司并出具鉴定证明书，确认公证书中公证购买的雷柏鼠标为假冒其公司注册商标的侵权产品。

在本案一审庭审中，当庭开启拆封公证封存物进行比对，封存实物为鼠标一个。

雷柏公司主张被控侵权产品鼠标的包装物六个面上印制的“”标识，鼠标本身的正面也印有“”标识，侵犯了其享有的第5850813号“”和第6782915号“”注册商标专用权。

（详见附图）工商登记资料显示，个体工商户康信维修部成立于2012年11月12日，经营地址为东莞市虎门镇沙角社区西湖路一楼b-03号铺，经营范围包括：维修：计算机及其配件；

零售：计算机耗材。

以上事实，有“”商标注册证公证书、“”商标注册证公证书、注册商标变更证明公证书、（2014）厦鹭证内字第31895号公证书、鉴定证明书、公证发票、简介、民事判决书及双方当事人的陈述等附卷为证。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

雷柏公司是第5850813号“”和第6782915号“”商标的所有权人，依照��中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条之规定，在该商标注册有效期限内，雷柏公司依法享有的商标专用权受法律保护。

康信维修部主张购买案涉被控侵权产品的公证书属无效证据，但未向原审法院提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。

在没有相反证据的情况下，福建省厦门市鹭江公证处出具的（2014）厦鹭证内字第31895号公证书应认定为合法有效，对其记载的内容原审法院依法予以采信。

根据公证书载明的内容，公证购物店铺名称为“康信办公设备”，公证取证地点及购物取得的名片上的地址与康信维修部的工商登记地址一致，且康信维修部对其销售案涉公证所购鼠标并无异议，因此足以认定康信维修部销售了案涉被控侵权产品。

案涉被控侵权产品为鼠标，与第5850813号“”和第6782915号“”商标核准使用商品属于同一种类的商品。

雷柏公司作为案涉商标的商标注册人，有能力对相关产品的真伪进行鉴别，根据雷柏公司出具的鉴定证明书，足以认定被控侵权产品为假冒雷柏公司注册商标的商品。

在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将案涉被控侵权产品及包装上使用的“”标识与雷柏公司第5850813号“”和第6782915号“”商标标识比较，两者并无明显差异，易使相关公众对商品来源产生误认，案涉被控侵权产品上使用的“”标识与案涉商标标识构成近似。

综上，原审法院认定案涉被控侵权的鼠标侵犯了雷柏公司享有的注册商标专用权。

康信维修部主张其销售的鼠标有合法来源，并提交了一份送货单及名片以证明货物的来源。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定可见，主张合法来源抗辩需满足两个条件，一是不知道销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权，二是能证明该商品为合法取得并说明提供者。

康信维修部主张合法来源抗辩，但从其提供的证据分析，一方面，即使康信维修部提供的该份送货单为真实，但其记载的“7100无线鼠标”并未显示鼠标品牌，无法显示相关送货单与本案有关联，不能证明案涉侵权商品的取得途径；

另一方面，送货单上相关鼠标的进货单价低，且购货的地点位于经营批发同类商品的铺位，由此可见，康信维修部应知购入的商品并非正品。

综上，康信维修部主张合法来源抗辩不符合法律规定的相关条件，依法不能免除其侵权赔偿责任。

康信维修部销售案涉侵权产品，侵犯了雷柏公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

雷柏公司请求判令康信维修部停止侵权原审法院予以支持。

至于赔偿损失部分，现雷柏公司因侵权所受损失、康信维修部因侵权所获收益无法查明，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第三款的规定，原审法院在判赔时综合考虑下列因素：1.雷柏公司案涉注册商标知名度较高；

2.案涉侵权产品为假冒产品，但现有证据仅能证明康信维修部销售了一款假冒雷柏公司注册商标的鼠标，并不能证明其存在大规模、多种类销售假冒雷柏公司注册商标商品的情节；

3.康信维修部属于计算机及配件的维修、零售行业，并非鼠标经营的专门店；

4.康信维修部的经营时间不长，店铺门面一般；

5.对于维权合理开支，原审法院考虑其支出的必要性和合理性，在合理范围内予以支持。

综上，原审法院酌情判令康信维��部赔偿雷柏公司包含维权合理开支在内的经济损失8000元。

对于雷柏公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、东莞市虎门康信电脑维修部立即停止销售侵犯深圳雷柏科技股份有限公司享有的第5850813号“”和第6782915号“”注册商标专用权的所有商品；

二、限东莞市虎门康信电脑维修部于判决生效之日起五日内赔偿深圳雷柏科技股份有限公司包括维权合理开支在内的经济损失8000元；

三、驳回深圳雷柏科技股份���限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费300元，由东莞市虎门康信电脑维修部负担。

康信维修部不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉侵权产品具有合法来源，上诉人无需承担侵权责任。

上诉人的一个“雷柏7100无线鼠标”是于2012年4月24日通过正规、合法的途径从东莞市虎门镇太平广场电子城得胜电脑耗材二楼2094铺购买，经营者为庄楚惠（附进货单据和名片复印件），该鼠标系上诉人为体验试用而购买，不知道为侵权产品，购买后未用一直长期存于小柜台，被上诉人委托代理人以“钓鱼法”手段指定要求购买雷柏无线鼠标，才以接近拿货的价格予以售卖。

上诉人没有侵权恶意，被上诉人的前述行为属于陷阱取证，相关证据不能作为认定事实的依据。

二、案涉鉴定证明书不具有真实性、合法性，鉴定证明书没有检验员签名和检测日期，应由第三方权威机构作出鉴定。

三、公证人员缺乏中立性，公证程序不合法，公证书是在上诉人毫不知情的情况下作出，上诉人质疑两名公证人员没有到现场公证，且公证员陈琳并非鹭江公证处官方认证的公证员。

四、即使构成侵权，上诉人侵权所得利益只有2元，原判认定赔偿经济损失8000元，严重损害了上诉人的合法利益，被上诉人通过职业打假获取高额赔偿，应受到社会谴责。

故而，上诉人请求本院判令：1.撤销（2015）东二法知民初字第99号民事判决，依法予以改判或发回重审；

2.禁止被上诉人实施以商标侵权的名义恶意起诉小商户取得巨额赔偿的不法行为；

3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人雷柏公司未参加本院庭审调查，亦未在法定期限内提交书面答辩意见。

二审期间，上诉人向本院提交了如下证据材料：1.鹭江公证处公证人员网站打印资料，拟证明公证书中的陈琳并不具有公证员资格；

2.佛山市三水区西南街华之伟电脑经营部通过qq传送的照片打印件，拟证明该文件中雷柏公司委托代理人刘海军的相貌与本案公证照片复印件中刘海军的相貌不一致。

被上诉人雷柏公司未向本院提交新证据。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。

根据本案双方当事人在二审中的上诉，本案争议焦点为：一、上诉人所提合法来源抗辩是否成立；

二、鉴定主体是否适格；

三、公证程序是否合法；

四、赔偿金额是否合理。

对此，本院分析如下：��、关于上诉人所提合法来源抗辩是否成立。

经查，上诉人据以提出合法来源抗辩的送货单为一般印刷物，首部“收货单位和地址”空白，送货日期为2012年4月24日，手填表格商品信息为“7100无线鼠标”1个、单价78元等，下方“送货单位及经手人（盖章）”、“制单”均为空白，“收货单位及经手人”上方加盖“得胜电脑耗材2094铺电话815××××8366”；

名片正面信息显示了“得胜”、“庄楚惠”、电话及地址等，背面信息为“电脑配件、耗材专业批发、厂家自销”及图。

据此，首先，由于前述进货单据不规范，供货人身份未能据此确认，不能据以认定上诉人销售的涉案商品有明确的来源；

其次，案涉送货单未标明商标，与本案没有关联性；

再次，即使如上诉人所称，案涉商品购于得胜电脑耗材2094铺，上诉人在主观上也具有过错，不能免除相应的赔偿责任，理由为：作��专门从事维修计算机及配件的商户，上诉人对鼠标真伪的鉴别能力远高于普通消费者，其应尽到更为审慎的审查义务，其所辩称从经营批发电脑配件的铺位进货，不能证明其主观上的善意无过失。

综上，上诉人所提合法来源抗辩不成立，本院予以驳回。

二、关于鉴定主体是否适格。

经查，根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条之规定，涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别。

本案中，被上诉人作为注册商标专用权人，具有对案涉被控侵权商标进行鉴定的能力及资质，上诉人对鉴定意见所提异议不成立，本院予以驳回。

三、关于公证程序是否合法。

经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证��足以推翻公证证明的除外。

本案中，上诉人对公证人员资质及公证过程提出异议，经查，首先，根据《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”之规定，本案保全证据公证由公证员李斌与公证机构工作人员陈琳办理，并无不当；

其次，关于上诉人二审提交图片复印件质疑本案公证委托代理人刘海军的身份，经查，一方面上诉人仅提供了书证复制件，证据效力较低，另一方面，本案公证书所附照片仅拍摄到购物人员的侧面，不具有比对条件。

综上，上诉人未能提供有效的相反证据推翻公证证明，本案公证内容应作为认定事实的根据。

上诉人对公证文书所提异议不成立，本院不予采信。

四、关于赔偿金额是否合理。

经查，承前所述，上诉人销售被控侵权商品，未能举证说明该商品有合法来源，应承担赔偿责任。

在本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下，原判结合案涉商标的知名度、侵权主体经营范围及侵权行为性质、时间、规模以及维权合理费用等因素，酌情判定上诉人赔偿被上诉人包括合理维权费用在内的经济损失8000元，合理有据，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最后处理结果正确，本院予以维持。

上诉人康信维修部所提上诉意见经查均不成立，本院予以驳回。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元,由上诉人东莞市虎门康信电脑维修部负担（已预交）。

本判决为终审判决。