福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终318号上诉人（原审被告）福清市玉屏保岛眼镜店，经营场所福清市玉屏街道清荣大道***号卫生学校集资楼*号楼10店面。

经营者陈继保，男，汉族，1973年3月15日出生，住福建省福清市。

被上诉人（原审原告）厦门雅瑞光学有限公司，住所地厦门市思明区鹭江道98号28层01-09单元。

法定代表人黄法调，总经理。

委托代理人陈成绩，福建智君律师事务所律师。

上诉人福清市玉屏保岛眼镜店（以下简称玉屏眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2015）榕民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人玉屏眼镜店的经营者陈继保、被上诉人雅瑞公司的委托代理人陈成绩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：2003年7月28日，厦门全可实业发展有限公司经国家商标局核准，注册了第3192360号“”商标，核定使用商品为第9类：光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）；

眼镜玻璃；

眼镜框；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒；

太阳镜（商品截止）。

2011年5月13日，雅瑞公司受让了该商标；

2013年3月29日，该商标经核准续展注册有效期至2023年7月27日。

2014年9月，“BOLON”商标被亚洲品牌协会评为“亚洲品牌500强”。

2015年5月15日，雅瑞公司委托代理人冯文河在福建省厦门市鹭江公证处公证人员的监督下进入“保岛眼镜”店，以普通消费者的身份购买太阳镜一副，并获得“保岛眼镜（订镜单）”、名片、银行卡刷卡凭条各一张。

购买行为结束后，公证人员对眼镜店外观、所购眼镜进行拍摄照片，并将所购眼镜及获得的材料进行签封后交由冯文河保管。

福建省厦门市鹭江公证处于2015年5月28日出具了（2015）厦鹭证内字第12679号《公证书》对上述过程进行了公证。

庭审中，现场拆封该《公证书》所附包装袋封条，内有太阳镜一副及“保岛眼镜（订镜单）”、名片、银行卡刷卡凭条。

其中，太阳镜外包装盒正面及侧面均印有“双色偏光太阳镜”标识；

打开包装盒，其中拉链式眼镜盒上有多个“”标识；

涉案太阳镜在镜片上、镜腿上均使用了“”标识；

太阳镜上挂的合格证标牌正面有“”标识，背面显示品牌为“霸狼Balang”，总代理/授权制造为“深圳市龙岗区横岗镇荣嘉眼镜制品厂”。

玉屏眼镜店确认该太阳镜系其销售。

另查明：2008年10月14日案外人蒋兆兵经国家商标局核准，注册了第4975919号“霸狼及英文”组合商标，核定使用商品为第9类：眼镜；

眼镜盒；

太阳镜等。

2011年10月25日，案外人聂苏军向国家商标局申请注册“”商标，国家商标局于同年11月11日受理该申请；

2012年7月5日国家商标局以该商标与蒋兆兵在类似商品上已注册的第4975919号霸狼商标近似为由，驳回该商标申请。

雅瑞公司因本案维权支出公证费2000元、律师费10000元。

雅瑞公司的诉讼请求：1.玉屏眼镜店立即停止侵犯雅瑞公司“”注册商标专用权的行为；

2.玉屏眼镜店在当地市级报纸除中缝以外的地方公开登报声明以消除影响；

3.玉屏眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费等）共计人民币4万元；

4.玉屏眼镜店承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为：雅瑞公司系第3192360号“”商标的商标权人，上述商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

根据双方的诉辩意见及查明的事实，本案争议焦点为：1.玉屏眼镜店销售的涉案产品是否侵害了雅瑞公司的注册商标专用权；

2.如侵权成立，玉屏眼镜店应承担何种侵权责任。

关于争议焦点之一。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

玉屏眼镜店销售的被控侵权眼镜与雅瑞公司“”商标核定使用的商品属于同一种商品；

同时，被控侵权眼镜的包装盒、眼镜盒、镜片上、镜腿上多处使用了“”标识，上述标识与雅瑞公司“”商标近似，容易导致公众混淆。

故而，被控侵权眼镜为侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品，玉屏眼镜店销售该产品，亦构成对雅瑞公司注册商标专用权的侵害。

玉屏眼镜店称其产品具有合法来源，但其并未提供相关证据证明产品的合法来源，因此对玉屏眼镜店的该项抗辩不予支持。

关于争议焦点之二。

玉屏眼镜店未经许可销售侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

雅瑞公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或玉屏眼镜店因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑玉屏眼镜店侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度以及雅瑞公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定玉屏眼镜店赔偿雅瑞公司经济损失及合理费用共计20000元。

关于雅瑞公司要求玉屏眼镜店消除影响的诉讼请求，因本案未涉及侵害雅瑞公司的人身权利，且雅瑞公司未举证证明其商业信誉、商品声誉因玉屏眼镜店的侵权行为而受到损害，故对雅瑞公司的该项诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.福清市玉屏保岛眼镜店立即停止销售侵犯厦门雅瑞光学有限公司第3192360号“”注册商标专用权的商品；

2.福清市玉屏保岛眼镜店于判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币20000元。

3.驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币800元，由厦门雅瑞光学有限公司负担400元，由福清市玉屏保岛眼镜店负担400元。

原审法院宣判后，玉屏眼镜店不服，向本院提起上诉。

玉屏眼镜店上诉称：1.原审法院以玉屏眼镜店所销售的商品上的“Balan”标识与“Bolon”注册商标通过简单比对，认定玉屏眼镜店构成侵权无法律依据。

本案中，“Balan”标识与“Bolon”注册商标可以通过隔离观察，无论从读音、含义上均有较大不同，五个字母中有三个字母不同，更不会造成误导公众，让公众对所购商品的来源产生混淆。

2.玉屏眼镜店所售商品“Balan”标识在受理期间与同一家注册“Balang”商标合并使用，符合国家有关规则，对商标的使用与本案的发生存在因果关系，而不是一审法院简单地称为是案外人提供的证据，与本案无关。

3.玉屏眼镜店作为零售商与消费者冯文河之间只是普通的一次消费，而雅瑞公司随意扩大诉讼请求超越了消费者权益保护范围，没有法律依据。

综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当，恳请二审依法予以改判，以维护玉屏眼镜店的合法权益。

据此请求：1.撤销（2015）榕民初字第1254号民事判决书；

2.依法改判，驳回雅瑞公司的诉讼请求；

3.本案诉讼费由雅瑞公司承担。

本院经审理查明：原审法院认定的事实基本属实。

本院认为：（一）关于玉屏眼镜店是否构成侵权的问题。

雅瑞公司系第3192360号“”商标的商标权人，上述商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

玉屏眼镜店销售涉案眼镜的包装盒、眼镜盒、镜片、镜腿上多处使用“”标识，该标识与雅瑞公司享有商标权的第3192360号商标中的“”标识，在字体的形状、大小上基本近似，“”标识中字母“a”的写法与“”标识中字母“o”的写法相比，只是在右下角多了一个极小的弯曲形状，两个标识中字母“n”的写法都是尾部上翘弯曲，虽然“”标识中字母“n”的上翘弯曲部分有小部分呈断裂方式，但从整体视觉效果上，以普通消费者的一般注意力，容易发生混淆，且涉案产品与第3192360号商标核定使用的商品属同一种商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，上述行为属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

玉屏眼镜店销售了涉案眼镜，因此，玉屏眼镜店的行为亦构成对雅瑞公司第3192360号“”注册商标专用权的侵犯。

（二）在商品上使用商标（标识）的前提是不侵害他人在先的商标权等合法权益。

如上述“”标识，与涉案注册商标“”相近似，在眼镜上使用“”标识的行为构成侵权，且案外人聂苏军申请注册的“”商标已于2012年7月5日被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局驳回，故玉屏眼镜店有关其所售商品“”标识在受理期间与同一家注册“Balang”商标合并使用，符合国家有关规则的上诉理由，事实和法律依据不足，不予采纳。

（三）关于玉屏眼镜店上诉称其作为零售商与消费者冯文河之间只是普通的一次消费，雅瑞公司随意扩大诉讼请求超越了消费者权益保护法范围的上诉理由。

本院对此认为，冯文河作为雅瑞公司的委托代理人，对本案涉嫌侵权行为所进行的公证保全，并未违法相关法律法规规定。

至于在取得证据后，如何运用，提起何种诉讼是当事人的权利，雅瑞公司将公证书作为本案起诉玉屏眼镜店侵害商标权的证据使用符合相关法律规定。

因此，玉屏眼镜店的相关上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。

综上，玉屏眼镜店的上诉理由事实和法律依据不足，原审认定事实基本清楚，判决结果正确，其相关上诉请求不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币300元，由上诉人福清市玉屏保岛眼镜店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙代理审判员　　马玉荣代理审判员　　吴广强二〇一六年五月十六日书　记　员　　陈美婷本案适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。