中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏知民终字第00266号上诉人（原审被告）江苏亲民网络股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市。

法定代表人刘佰龙，该公司董事长。

委托代理人姜姗姗、许兆传，该公司职员。

被上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地美利坚合众国。

法定代表人MarkPeterson，该公司总裁。

委托代理人万华山，上海方本（苏州）律师事务所律师。

委托代理人庞涛，上海方本（北京）律师事务所律师。

上诉人江苏亲民网络股份有限公司（以下简称亲民公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第0009号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。

上诉人亲民公司的委托代理人姜姗姗、许兆传到庭参加诉讼，被上诉人磊若公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审判。

本案现已审理终结。

磊若公司一审诉称，其系“Serv-U”系列软件的著作权人。

经调查发现，亲民公司官方网站www.qinmin100.net所在服务器正在使用“Serv-UFTPServerv6.3”软件。

经查，磊若公司的销售系统上无亲民公司购买该软件的记录，亲民公司也未取得磊若公司的授权许可。

亲民公司在经营活动中擅自复制、安装、商业使用Serv-U系列软件的行为，严重侵犯了磊若公司合法权益，请求法院判令亲民公司：1、立即停止侵犯磊若公司“Serv-UFTPServerv6.3”计算机软件著作权的行为；

并在国内主要报刊公开赔礼道歉；

2、赔偿磊若公司经济损失及合理费用15万元；

3、承担本案诉讼费用。

亲民公司一审辩称：1、磊若公司主体资格不适格。

磊若公司提供的诉状无公司签章，而是由上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）作为转委托代理人进行签章。

磊若公司未授权国惠公司代表其签章，也未将涉案软件的著作权让渡给国惠公司，国惠公司未取得涉案软件著作权的实体权利，不能行使相关诉讼权利。

国惠公司不能以自己的名义代替磊若公司在诉状上签章，因此不具备原告主体资格；

2、涉案www.qinmin100.net的域名虽然登记在亲民公司，但实际由无锡新明众传媒有限公司（以下简称新明众公司）使用；

3、涉案网站的服务器已经到期，亲民公司安装的Serv-U软件是试用期的软件，有30天的免费试用期，到期后会自动转为免费的个人版软件，而不是企业版软件；

磊若公司公证的时间在试用期内。

综上，请求法院驳回磊若公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：一、主体及权利情况磊若公司系在美国设立的企业。

美国版权局版权登记文件显示，Serv-U计算机软件第六版注册号TX0007558280，首次发表于2004年12月7日，首次发表国家美国，作者磊若公司。

在磊若公司提供的“Serv-UFTPServerv6.3”正版光盘封面的版权信息有磊若公司所有的英文显示。

2012年9月10日，磊若公司的授权代表向国惠公司签发授权委托书，授权国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，就侵犯其知识产权、不正当竞争及其它相关事务在中国提起诉讼，授权范围为特别授权，其中的权限包括转委托；

签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件（包括但不限于起诉状、上诉状……）等内容。

国惠公司授权上海方本（苏州）律师事务所律师万华山，上海方本（北京）律师事务所律师庞涛就本案作为磊若公司的委托代理人，代理权限为特别授权。

亲民公司设立于2006年10月24日，系www.qinmin100.net的注册单位。

二、被控侵权行为2014年10月15日，在上海市徐汇公证处公证员王琦和公证人员徐佳斌的现场监督下，国惠公司的委托代理人李俊在公证处通过该处电脑上网进行如下操作：在电脑桌面，打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“www.miitbeian.gov.cn”网址后，回车，屏幕显示的“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”页面，进入“备案信息查询”页面，在该页面的“网站域名”中输入“www.qinmin100.net”后进行查询，显示主办单位为亲民公司。

在电脑桌面点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“telnetwww.qinmin100.net21”命令，电脑界面显示有“220Serv-UFTPServerv6.3forWinSockready…”字样。

在上述操作过程中李俊打印相关页面内容并保存至该处电脑硬盘中，同时使用“屏幕录像专家”软件录制相关浏览过程的实时电脑屏幕显示。

上海市东方公证处对上述过程进行了公证，并出具（2014）沪徐证经字第7388号公证书。

三、许可使用情况上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是磊若公司“Serv-U”系列软件在中国唯一的供应商。

2012年2月1日，新华通讯社重庆分社以人民币30万元的价格从软众公司购买Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版一套，并由新华通讯社于2012年5月9日支付软件款30万元；

软众公司于2012年2月13日向新华通讯社重庆分社开具了相应金额的增值税专用发票。

四、其他事实。

2013年10月1日，亲民公司与新明众公司签订《域名使用许可协议》，亲民公司作为www.qinmin100.net的合法注册人，授权新明众公司使用该域名开办网站。

该协议约定网站运营过程中所产生的一切责任及损失均由新明众公司承担。

本案一审庭审中，亲民公司确认涉案域名的服务器托管于上海臣翊网络科技有限公司（以下简称臣翊公司），服务器的所有权为亲民公司，由亲民公司员工负责维护；

新明众公司仅负责制作网站并维护网站内容，而无权在服务器上安装软件。

臣翊公司不负责服务器维护，也不会在服务器上安装软件。

一审法院认为：一、磊若公司是本案适格原告。

理由是：原告是指与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

本案中，磊若公司作为涉案计算机软件的著作权人，与本案的侵权事实有直接利害关系，符合原告的主体资格要求。

亲民公司认为磊若公司提供的诉状无公司签章，而是由国惠公司作为转委托代理人进行签章，故主体不适格，对此一审法院认为，原告在诉状上签章并非法律规定的起诉要件，磊若公司已授权国惠公司作为其全权代理，并明确代理权限包括签署起诉状，该授权已经公证认证，符合法律规定的各项要件，故国惠公司作为被授权人有权在诉状上盖章。

亲民公司认为国惠公司不能代替磊若公司在诉状上签章，与事实不符，对此抗辩不予采纳。

国惠公司作为磊若公司的被授权人，依授权范围提起诉讼并无不妥，亲民公司认为国惠公司未取得涉案软件的著作权，故无权起诉，该抗辩无法律依据，对此不予采纳。

二、亲民公司侵犯了磊若公司“Serv-UFTPServerv6.3”的计算机软件著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

1、telnet命令是计算机程序中的正常命令，可以让用户在本地运行，登录到远程服务器，服务器再将运行结果返还本地。

根据（2014）沪徐证经字第7388号公证书的记载，在公证处的电脑上使用telnet命令查看被控侵权服务器端口所取得的结果，可以认定亲民公司的网站所在服务器上安装有涉案软件。

2、亲民公司辩称其不存在侵权行为的理由有二，一是该网站的实际使用者为新明众公司，二是其所使用的是试用期的软件，有30天的免费试用期。

对于亲民公司的抗辩理由一，一审法院认为，虽然亲民公司与新明众公司签订协议并明确责任约定，但基于合同相对性原则，该约定仅在亲民公司与新明众公司之间有效，不能对抗合同外第三人磊若公司。

亲民公司庭审中明确服务器由亲民公司员工维护，新明众公司无权在服务器上安装软件，而臣翊公司也不会在服务器上安装软件，故在亲民公司未提供证据证明涉案软件来源的情况下，其关于不存在侵权行为的抗辩不能成立。

对于亲民公司的抗辩理由二，一审法院认为，亲民公司认可使用涉案软件，并强调使用的是有30天试用期的免费版软件，但其既未提供证据证明软件来源，亦无证据证明公证保全的涉案软件为试用期的免费软件，故对此抗辩不予采信。

亲民公司未经许可，在服务器上安装涉案软件，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于亲民公司应承担的赔偿损失的数额，因磊若公司所举证据不足以证明其因亲民公司的侵权行为而遭受的损失，亦未举证证明亲民公司的违法所得，故一审法院依据磊若公司的请求，综合考虑涉案作品的类型、知名度、售价情况、侵权行为的性质、亲民公司的主观过错、经营规模以及磊若公司制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。

因亲民公司的被控侵权行为主要侵犯了涉案软件的著作财产权，未涉及涉案软件的著作人身权，且磊若公司亦没有证据证明被控侵权行为致其商誉造成损害，故对磊若公司要求赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十九条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、亲民公司立即停止侵犯磊若公司计算机软件著作权的行为，立即卸载盗版“Serv-UFTPServerv6.3”的软件；

二、亲民公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计人民币8万元；

三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由磊若公司负担1175元，亲民公司负担2125元。

亲民公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、根据涉案软件概述及软件许可协议记载，涉案软件提供为期30天的免费试用期，30天免费试用期过后将转为个人版，如需使用企业版需要注册，如果不注册也允许继续使用，但仅仅为个人版，一审法院仅仅以磊若公司提交的第7388号公证书即认定亲民公司侵权，属于认定事实不清，证据不足。

2、涉案域名www.qinmin100.net已授权新明众公司使用，且涉案服务器托管合同已经在2014年11月21日到期，为保存网站资料，亲民公司仅在2014年10月中旬使用了涉案软件的免费测试版，远程将服务器资料下载到电脑，资料下载完毕后，服务器到期进行了销毁。

涉案软件免费试用版的安装和使用不需要经过磊若公司的同意，亲民公司使用涉案软件仅一个月，不构成侵权。

3、7388号公证书仅能证明亲民公司在10月中旬使用了涉案软件，涉案服务器在11月份已经销毁，即便亲民公司使用的是侵权软件，时间也不超过1周，一审判决赔偿8万元明显过高。

4、服务器托管合同已到期，卸载盗版软件不存在可执行性，请求撤销一审判决第一项。

综上，请求撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或者依法改判，并由磊若公司承担本案诉讼费用。

磊若公司提交书面答辩状称：1、亲民公司认为使用的是试用期软件，但是其作为服务器的实际控制人，未能提交任何证据证明这一事实，应承担举证不能的不利后果。

2、卸载盗版软件是停止侵权的应有之意，一审判决适用法律正确。

二审期间，磊若公司、亲民公司均未提交新证据。

对于一审法院查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。

本院二审另查明：在本院审理的（2015）苏知民终字第00189号案件中，被上诉人亚龙纸制品（昆山）有限公司一审期间提交了一份证据，系其母公司金光纸业（中国）投资有限公司2008年6月向上海伟能科技有限公司订购了Serv-UFTP7.0版本软件一套，售价为4400元，上海伟能科技有限公司2008年7月出具了编号为No03474846的增值税发票。

在该案一审质证程序中，磊若公司代理人对该份证据真实性无异议，对关联性有异议。

在本院审理的（2015）苏知民终字第00021号案件中，法院查明以下事实：1、目前网络中存在有大量免费FTP软件，其主要功能与Serv-UFTP软件基本相同；

2、Serv-UFTP软件在美国官网最低售价为495美元，在国内公开市场可以4000元的价格购买到。

本案二审争议焦点为：亲民公司是否侵犯了磊若公司的计算机软件著作权，如构成侵权，应承担何种民事责任。

本院认为：一、亲民公司侵犯了磊若公司的计算机软件著作权通过Telnet检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。

磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，即已完成了相应举证义务，亲民公司主张其使用的是试用版软件，不构成侵权，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但是亲民公司仅陈述涉案服务器因为托管到期已经销毁，且并未提交服务器已实际销毁的证据，故应由亲民公司承担举证不能的不利后果。

二、关于侵权责任承担亲民公司侵犯了磊若公司涉案软件的计算机软件著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权，亲民公司认为一审判决卸载服务器中的涉案软件，因服务器已销毁，不具有可执行性。

对此本院认为，涉案服务器是否已销毁，仅是亲民公司的单方陈述，其并未提交充分的证据证明这一事实，一审法院依据相关法律规定判决卸载涉案软件并无不当。

关于赔偿数额，一审法院判决亲民公司赔偿磊若公司经济损失及合理费用共计8万元，本院根据另案中新查明的事实，认为该赔偿额过高，应当依法予以调整，主要理由是：1、目前网络中存在有大量免费FTP软件，其主要功能与Serv-UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。

2、涉案软件在美国官网最低售价为495美元，且在国内公开市场可以4000元的价格购买到。

据此，本院综合考虑以上因素及涉案软件的知名度、功能、使用范围、被控侵权软件的版本、亲民公司侵权行为的性质、侵权情节、磊若公司为诉讼支出的合理费用等因素，酌情确定亲民公司赔偿磊若公司经济损失及合理开支人民币3万元。

综上，因本案二审期间发现新的事实，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第0009号民事判决第一项、第三项；

二、变更中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第0009号民事判决第二项“江苏亲民网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计人民币8万元”为：江苏亲民网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及合理开支共计人民币3万元。

一审案件受理费3300元，由磊若公司负担1500元，亲民公司负担1800元；

二审案件受理费1800元，由磊若公司负担900元，亲民公司负担900元。

本判决为终审判决。