广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）粤高法民三终字第11212号上诉人（原审被告）：王院文，男，汉族，1971年3月25日出生，住址：广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：邓义华，广州粤高专利商标代理有限公司专利代理人。

上诉人（原审被告）：张小平，男，汉族，1991年6月22日出生，住址：广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：邓义华，广州粤高专利商标代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：李文俊，男，汉族，1980年11月13日出生，住址：广东省普宁市。

委托诉讼代理人：姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市天志听酷科技有限公司。

住所地：深圳市宝安区西乡镇固戍仁生利工业区*栋厂房*楼B。

法定代表人：李文俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。

原审被告：李洋，男，汉族，1973年6月6日出生，住址：安徽省宿州市灵璧县。

原审被告：深圳赛格股份有限公司。

住所地：广东省深圳市福田区华强北路群星广场*座**层。

法定代表人：王立，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张雅琦，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：周满华，广东汇森律师事务所律师。

上诉人王院文、张小平因与被上诉人李文俊、深圳市天志听酷科技有限公司（以下简称天志公司）及原审被告李洋、深圳赛格股份有限公司（以下简称赛格公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第1397号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

王院文、张小平上诉请求：1.撤销（2012）深中法知民初字第1397号民事判决，依法改判本案；

2.本案一、二审诉讼费用由李文俊、天志公司承担。

事实和理由：张小平已经就国家知识产权局专利复审委员会对本案专利作出的无效宣告请求审查决定提起行政诉讼，该行政诉讼的处理结果将直接影响本案的审理，张小平据此向一审法院提请中止审理，但一审法院未依法中止审理，系程序违法；

一审中，王院文、张小平主张系李洋假冒其注册商标实施了侵权行为，并对李洋提起诉讼，该诉讼结果将对本案的审理产生实质性影响，王院文、张小平据此请求一审法院中止审理，但一审法院未依法中止审理，系程序违法；

本案中，王院文、张小平没有实施制造、销售及许诺销售被控侵权产品的行为，不应当承担赔偿责任；

即便王院文、张小平侵权行为成立，一审判决王院文、张小平承担的赔偿数额也过高。

李文俊、天志公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

赛格公司同意一审判决，李洋未陈述意见。

李文俊、天志公司向一审法院起诉请求：1.李洋、王院文、张小平、赛格公司停止侵权；

2.李洋、王院文、张小平、赛格公司连带赔偿李文俊、天志公司经济损失以及合理开支共计人民币10万元；

3.李洋、王院文、张小平、赛格公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：(一)本案专利权情况2010年12月29日，李文俊向国家知识产权局就名称为“音响（TZ813）”的外观设计申请专利，+并于2011年9月7日获得授权，专利号为ZL201030702971.3。

2013年10月28日，国家知识产权局专利复审委员会针对无效宣告请求人张小平的申请，做出了第21544号无效宣告请求审查决定，维持201030702971.3号外观设计专利权有效。

王院文、张小平、赛格公司对第21544号无效宣告请求审查决定有异议,并主张已对该无效审查决定提起行政诉讼，但未提供相关证据证明。

2011年10月1日，李文俊与天志公司签订《专利实施许可合同》，将该专利独占许可给天志公司实施，每年许可使用费人民币20万元，授权期限为双方签字之日起至该专利权终止之日止。

（二）被控侵权行为人的基本情况王院文，系惠州市惠城区赛达音箱厂的经营者，其经营的惠州市惠城区赛达音箱厂于2008年10月14日注册成立，注册资本为人民币2万元，企业类型为个体户，地址为惠州市小金口金龙路长湖街第二工业区17号之三（二至三层），经营范围包括生产、销售：音箱及音箱部件。

该个体工商户于2009年9月22日注销。

张小平，系惠州市惠城区赛达音箱厂的经营者，其经营的惠州市惠城区赛达音箱厂注册时间为2010年5月18日，注册资本为人民币2.5万元，企业类型为个体户，地址为惠州市小金口金龙路长湖街第二工业区17号之三，经营范围包括生产、销售：音箱。

李洋，2012年10月12日前系深圳市福田区赛格电子市场佳雨电脑经营部的经营者。

赛格公司，系涉案柜台所在深圳市福田区华强北赛格广场大厦的物业管理方，并根据有关税收规定为大厦内出租的柜台代开发票、代征税。

赛格公司在得知涉案柜台涉嫌侵权后，立即向涉嫌侵权柜台发出整改通知，要求其立即停止销售、宣传、展示涉嫌侵权产品。

（三）本案被控侵权行为情况李文俊于2012年7月5日在深圳市福田区华强北赛格广场大厦6楼6290号公证购买到4个音响，并当场取得《出货单》、“深圳赛格股份有限公司通用机打发票”、名片各一张。

其中《出货单》显示名称为深圳市浩然音箱连锁，展柜为赛格广场6290，购买物品名称及规格为浩然M02,数量2个，单价40元；

浩然166，数量2个，单价35元。

《发票》显示的商品名称及数量与《出货单》一致，销售方名称为深圳市福田区赛格电子市场佳雨电脑经营部，且备注“赛格公司根据税务机关有关规定，提供代开发票服务，所涉销售行为及引起的法律后果均由销货方承担，与我司无关”。

公证购买到的被控侵权产品外包装上分别有“赛达”和“SADA”两个商标，型号为V166，标注生产商为惠州市惠城区赛达音箱厂，地址为惠州市小金口金龙路长湖街第二工业区17号之三，网址为www.sd818.com，电话为0752229****，执行标准为GB88982001。

被控侵权产品上亦印有“SADA”商标，并贴有一标签，标示为“SADA”数码音箱，型号为V166，惠州市惠城区赛达音箱厂，地址为惠州市小金口镇长湖街17号，生产日期为2011年11月。

《三七二一数码商情》系由深圳市三七二一科技有限公司发行，登记证号为新印广登[2009]14（1）号的网刊，该网刊的2012年7月刊的第19版下半页、2012年8月刊第7版下半页、2013年1月刊第10版下半页均有被控侵权产品V166音箱的图片信息，且网刊上均标注有“赛达”和“SADA”两个商标，公司名称为惠州市惠城区赛达音箱厂，地址为广东省惠州市小金口镇长湖街第17号，网址为http：//www.sd818.com，电话为0752229****。

《神州广告》系由广州市神州广告有限公司发行的，发行号为粤工商固印广登字（2011）00013号的广告刊物，其中第2012年第四期F册A012页印刷有惠州市惠城区赛达音箱厂的广告，广告中有被控侵权产品V166音响图片信息。

“SADA”商标的商标权注册人为王院文，申请号为4879383，申请日期为2005年9月5日，专用权期限为2008年8月28日至2018年8月27日。

（四）被控侵权产品与本案专利的比对情况李文俊、天志公司在本案中请求保护ZL201030702971.3号外观设计专利系一组件，该专利图片包括组合状态主视图、组合状态后视图、组件1主视图、组件1后视图、组件1左视图、组件1右视图、组件1俯视图、组件1仰视图，组件2主视图、组件2后视图、组件2左视图、组件2右视图、组件2俯视图、组件2仰视图。

简要说明记载：外观设计要点在于产品形状，组件1主视图为设计要点图片。

从组件1主视图来看，本案专利呈正方形，四角为圆形倒角，四角有四个不突出于表面的装饰小圆点，中部有一喇叭，正面底部设有四个细小的支撑点，侧面一边设置有按钮；

从左右视图来看，本案专利呈正方形，正面面板与箱体之间有一条分割线；

从俯视图以及仰视图来看，本案专利呈正方形，正面面板与箱体之间有一条分割线；

从后视图来看，本案专利设有矩形振动膜。

将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控侵权产品除了底部没有四个细小的支撑点，后视图没有矩形振动膜，被控侵权产品一侧没有旋钮外，其他与本案专利相同。

两者区别点识别性不够显著，从一般消费者角度，总体来看，二者仍属于整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

（五）王院文、张小平的抗辩情况王院文、张小平提交了两份对比文件作为现有设计抗辩。

第一份对比文件，申请号为201030206833.6，名称为“音响（06）”，公开时间为2010年12月15日。

第二份对比文件，申请号为200930315256.1，名称为“音箱（车用BX85）”，公开时间为2010年6月23日。

两份对比文件的公开时间均早于涉案专利，且属于相同种类的产品，可以作为现有设计的对比设计。

经比对，被控侵权产品与对比文件1两者主要区别点在于：被控侵权产品正面是一个四角带圆弧倒角的正方形平面，中间是圆形喇叭，四角有四个不突出于表面的装饰小圆点，在整个正面设计中占有一定的比例，与中间的喇叭构成一个整体的印象，对于整体视觉效果具有一定的影响。

而对比设计1的音响正面仅有一个圆形喇叭，圆弧过渡的倒角至于侧面。

因此被控侵权产品与对比设计1的整体视觉效果明显不同。

将被控侵权产品与对比文件2进行比对，对比文件2的音响正面面板是长方形，喇叭在面板的中上部，且喇叭占据正面面板的面积较大，四角有四个细小的螺丝钉，上述螺丝钉占据面板的比例非常小，且可以明显看出其仅是用来固定面板并不能起到装饰面板的作用，因此被控侵权产品与对比设计2亦明显不同。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

李文俊的ZL201030702971.3“音响（TZ813）”外观设计专利权，目前仍处于有效状态，依法应受法律保护。

专利权人李文俊与天志公司签订《专利实施许可合同》，由天志公司独占许可实施本案外观设计专利权，因此天志公司有权就侵害本案专利权的行为提起诉讼。

本案中，被控侵权产品与本案专利产品同为“音响”，系同类产品，将被控侵权产品与本案专利进行比对，两者之间的整体外观基本相同，被控侵权产品与本案专利外观设计近似，落入本案外观设计专利权的保护范围。

王院文、张小平抗辩称其使用的是现有设计，但提交的对比文件与被控侵权产品具有明显区别，因此其现有设计抗辩不能成立。

李文俊、天志公司以公证购买形式在深圳市福田区华强北赛格广场大厦6楼6290号购买了被控侵权产品，公证书所附发票显示销售方名称为深圳市福田区赛格电子市场佳雨电脑经营部，结合赛格公司与李洋的租赁合同、个体工商户营业执照等证据，足以认定公证购买时，该柜台的实际经营者为李洋，因此李洋销售被控侵权产品的事实成立。

公证购买的被控产品外包装的企业信息与王院文、张小平注册的个体工商户信息吻合，且印有王院文注册的“SADA”商标，在没有相反证据予以反驳的情况下，一审法院据此认定王院文、张小平制造、销售被控侵权产品的事实成立。

《三七二一数码商情》、《神州广告》上均有本案被控侵权产品的图片信息，且标注了“SADA”商标和惠州市惠城区赛达音箱厂的相关信息，在没有相反证据予以反驳的情况下，张小平、王院文许诺销售被控侵权产品的事实成立。

李文俊购买被控侵权产品的地址是深圳市福田区华强北赛格广场大厦6楼6290号，该地址属于赛格公司的管理范围。

但是，赛格公司仅为市场管理方，且在得知李洋涉嫌侵权后，赛格公司已立即向柜台发出整改通知书。

赛格公司作为市场管理者已尽到管理义务，不应当对李洋的侵权行为承担连带责任。

综上，李洋未经专利权人同意，以经营为目的销售被控侵权产品，王院文、张小平未经专利权人同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售被控侵权产品，均侵害了李文俊和天志公司的专利权，应当停止侵权行为、赔偿经济损失的责任。

关于赔偿数额，一审法院酌情确定李洋赔偿李文俊和天志公司经济损失含维权合理开支人民币1万元，王院文、张小平连带赔偿李文俊和天志公司经济损失含维权合理开支人民币8.5万元。

李文俊和天志公司请求判令赛格公司承担侵权责任的证据不足，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、李洋、王院文、张小平立即停止侵犯李文俊、天志公司ZL201030702971.3“音响（TZ813）”外观设计专利权的行为；

二、李洋应在一审判决生效之日起十日内赔偿李文俊、天志公司经济损失及维权合理开支人民币1万元；

三、王院文、张小平应在一审判决生效之日起十日内赔偿李文俊、天志公司经济损失及维权合理开支人民币8.5万元；

四、驳回李文俊、天志公司其余诉讼请求。

李洋、王院文、张小平如果未能按照一审判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费人民币2300元，由李洋承担人民币300元，王院文、张小平承担人民币2000元。

本院审理查明，张小平针对本案专利于2013年1月16日向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2013年11月6日作出第21544号无效宣告审查决定，维持本案专利权有效。

张小平不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2014年4月15日作出（2014）一中知行初字第1310号行政判决，认定天志公司、李文俊据以提起本案诉讼的外观设计专利不具备创造性，并判决：1.撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第21544号无效宣告请求审查决定；

2.国家知识产权局专利复审委员针对张小平就名称为“音响（TZ813）”的第201030702971.3号外观设计专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。

国家知识产权局专利复审委员会、李文俊不服该行政判决，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2015年9月23日作出（2014）高行终字第1955号行政判决，认定国家知识产权局专利复审委员会、李文俊的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持，并判决驳回上诉，维持原判。

之后，国家知识产权局专利复审委员会于2016年5月16日重新就本案专利做出了第29020号无效宣告请求审查决定书，宣告本案专利权全部无效。

本院认为,本案系侵害外观设计专利权纠纷，李文俊、天志公司主张李洋、王院文、张小平侵害其外观设计专利权并要求其承担侵权赔偿责任要以本案专利的合法有效为基础，而国家知识产权局专利复审委员会第29020号《无效宣告请求审查决定书》已经宣告本案外观设计专利权无效。

根据《中华人民共和国专利法》第四十七条规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

本案李文俊、天志公司提起诉讼已缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。

依照，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第1397号民事判决；

二、驳回李文俊、深圳市天志听酷科技有限公司的起诉。

深圳市天志听酷科技有限公司向一审法院预交的案件受理费2300元，由一审法院予以退回；

上诉人张小平、王院文分别向本院预交的二审案件受理费1925元，本院分别予以退回。

本裁定为终审裁定。