安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终3269号上诉人（原审被告）：合肥瑶海区成功五金店，经营场所安徽省合肥市瑶海区。

经营者：陈功，男，1972年12月31日出生，住安徽省肥东县。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区。

法定代表人：麦建忠，该公司董事长。

委托代理人：徐诚，安徽坤志律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区成功五金店（简称成功五金店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（简称浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初549号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

浩宏公司一审诉称，浩宏公司是“千里马”系列注册商标的商标权人。

该品牌在全国范围内具有很高的知名度和良好的市场声誉，由于产品品质优良和大量的广告宣传，使得上述商标在国内玻璃胶品牌中获得了巨大的成功。

但一些违法制造商、销售商大肆生产和销售相关假、仿冒侵权产品，以牟取非法利润，一方面扰乱了浩宏公司对合法品牌的正常商业运作，另一方面由于侵权产品的低劣质量和不完善的售后服务，也导致部分消费者一定程度上失去对“千里马”系列注册商标产品的信赖，使得浩宏公司蒙受巨大经济损失。

浩宏公司发现成功五金店经营的店铺销售了非法使用“千里马”系列注册商标的玻璃胶，为维护合法利益，打击对侵权产品的生产和销售行为，浩宏公司提起诉讼。

请求判令成功五金店：1、赔偿经济损失50000元；

2、赔偿因调查取证支出的交通费、住宿费、公证费等费用2000元。

成功五金店一审辩称，涉案收款收据只标注玻璃胶而未注明具体哪款，不能证明是其店铺所开据，且距离购买时间间隔9个月才起诉；

其所销售的“千里马”玻璃胶系从安徽大市场批发商处购买，来源渠道正规，不是侵权商品。

请求法庭驳回浩宏公司的诉请。

一审法院查明，2012年4月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，浩宏公司经受让取得第1252029号注册商标。

第1252029号“千里马”文字商标的核定使用商品第1类，包括玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶，续展注册有效期自2009年3月7日至2019年3月6日。

经浩宏公司申请，安徽省合肥市徽元公证处公证员丁雅、公证工作人员古雅芹及浩宏公司的委托代理人蔡志安来到位于合肥市龙岗路华都城市西门旁一家门头标有“成功五金标准件”的店铺，对蔡志安购买专业胶过程进行公证，并制作（2015）皖合元公证字第9958号公证书。

公证书反映：2015年6月25日，蔡志安以普通消费者的身份购买了1瓶型号为JH-668的“千里马”酸性大型工程专业胶，蔡志安以现金方式支付购买款项10元，取得该店铺营业人员开具的一张编号为121440收款收据及一张店铺名片。

蔡志安用手机对该店铺外观进行了拍照。

购买行为结束后，蔡志安将所购上述物品交由公证员保管。

回到公证处后，公证员丁雅、公证工作人员古雅芹及蔡志安对上述物品进行了封存。

经当庭对（2015）皖合元公证字第9958号公证书所附封存实物拆封，浩宏公司代理人现场对封存物品与正品进行辨认和比较，就产品瓶身的颜色、喷码规则、条形码及防伪标识的字体等方面认为该封存物品与正品不同。

一审另查明，2015年6月25日，浩宏公司出具鉴别证明，对案涉商品进行真伪鉴别，认为该产品系假冒“千里马”注册商标的产品。

浩宏公司提供公证费单据以证明其为维权支出的合理开支。

成功五金店提供销印有“钱景装潢辅料销售清单”二份，品名栏中显示有“668透明”字样。

一审法院认为，浩宏公司作为第1252029号千里马系列的注册商标权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权，并针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

浩宏公司系涉案注册商标持有人，对使用涉案注册商标的商品应当具有鉴别能力，且鉴定的过程是经其授权的鉴定人在公证人员的监督下进行，结合当庭对浩宏公司提供的正品与公证书所附封存实物的比对结果，在没有相反证据足以推翻上述事实的前提下，可以认定成功五金店所销售的涉案物品系侵犯浩宏公司注册商标专用权的商品。

成功五金店所提供的销售清单未加盖销售单位的公章也并未载明具体的客户名称，根据现有证据不能证明其载明的商品与涉案取证商品形成对应关系。

成功五金店作为专业的经营者，其对所售商品是否侵权的判断能力应当高于一般的普通消费者，其所提供的证据不足以证明其在进货时已经尽到合理的审查义务，故就成功五金店销售侵权产品的行为而言其在主观上存有过错。

成功五金店未经商标权人许可，擅自销售侵犯浩宏公司注册商标专用权的商品的行为构成侵权，依法应承担赔偿损失的民事责任。

对于赔偿损失的数额，浩宏公司未能举证证明成功五金店因侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因成功五金店侵权行为所导致的实际损失，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，并考虑浩宏公司为制止侵权所支出的合理开支，一审法院确定成功五金店向浩宏公司赔偿经济损失4000元，其余部分不再予以支持。

该院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、成功五金店于判决生效之日起十日内一次性向浩宏公司赔偿经济损失4000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；

二、驳回浩宏公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1100元，减半收取为550元，由浩宏公司负担100元，成功五金店负担450元。

成功五金店上诉称，（2015）皖合元公证字第9958号公证书提及，浩宏公司2015年6月25日至成功五金店进行公证取证，当日该公司即出具鉴别证明。

但浩宏公司远在广东省肇庆市，距离合肥市遥远，不可能当日进行鉴定并出具证明。

根据相关规定，鉴定的实施应当遵循一系列严格程序要求，该份鉴别证明在多方面存在明显瑕疵，不能作为证据使用。

另外，浩宏公司当日公证取证时，公证人员未向成功五金店表明身份，未当场对产品进行封存，更未经成功五金店鉴字确认，成功五金店不认可该份公证书。

成功五金店请求二审撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由浩宏公司承担。

浩宏公司答辩称，浩宏公司公证取证程序合法，证据能够证明被诉侵权产品由成功五金店销售。

一审判决应予维持。

双方当事人二审均未提供新的证据。

对浩宏公司一审证据，成功五金店认可（2015）皖合元公证字第9958号公证书的真实性，但认为该次公证程序不规范，对该次公证的效力持异议；

对浩宏公司2015年6月25日出具的鉴别证明持异议；

主张浩宏公司的公证费支出证据与己方无关。

浩宏公司对一审证据的举、质证意见与一审相同。

本院审查后，对一审证据除浩宏公司2015年6月25日出具的鉴别证明外，对其余证据的认定意见同于一审。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，浩宏公司许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标生产玻璃胶产品。

本院认为：关于（2015）皖合元公证字第9958号公证书所载内容的真实性及公证书效力问题。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以现场交易等方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

参照该规定，虽然成功五金店质疑该次公证过程中公证人员未表明身份，但在没有相反证据的情况下，应当认定（2015）皖合元公证字第9958号公证书合法有效，公证书所载内容具有真实性。

在公证人员见证下，对公证取得的被诉侵权产品进行封存也同样无须成功五金店签字确认。

该份公证书能够证明，本案被诉侵权产品由成功五金店销售。

关于对被诉侵权产品的真伪认定问题。

浩宏公司许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，其有义务监督后者使用涉案商标的商品质量。

相应地，对使用涉案注册商标的商品，浩宏公司应当具有鉴别能力。

浩宏公司在一审庭审中指出了被诉侵权产品与浩宏公司许可生产产品的诸多差别，在没有相反证据足以推翻上述事实的前提下，可以认定被诉侵权产品非由浩宏公司许可的佛山市南海区建华胶粘实业有限公司生产。

据此，成功五金店的涉案销售行为构成侵权且未能提供合法来源，根据浩宏公司的请求，其应当依法承担赔偿责任。

一审法院酌定赔偿额为4000元，对成功五金店而言，并无不当。

综上，成功五金店的上诉请求不能成立，一审判决依法应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由合肥瑶海区成功五金店负担。

本判决为终审判决。

审判长　项　红审判员　张宏强审判员　汪　寒二〇一六年九月二十日书记员　陆飞迪附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。