广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民初1200号原告：莫贺枝，男，汉族，1977年2月4日出生，住广东省怀集县。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被告：广州市越秀区陶美化妆品商行，住所地广东省广州市越秀区。

经营者：李卫锋，男，汉族，1976年年9月11日出生，住河南省沈丘县。

原告莫贺枝与被告广州市越秀区陶美化妆品商行（以下简称“陶美商行”）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月21日公开开庭进行了审理。

莫贺枝的委托诉讼代理人杜丹丹、陶美商行的经营者李卫锋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

莫贺枝向本院提出诉讼请求：1.陶美商行立即停止对莫贺枝专利号为ZL201520691178.5、名称为“一种太极灸按摩棒”的侵权行为，即陶美商行立即停止制造、销售、许诺销售侵害上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；

2.陶美商行赔偿莫贺枝经济损失及合理开支共12万元；

3.陶美商行承担本案的诉讼费用。

事实和理由：莫贺枝是涉案专利的实用新型专利权人，该专利尚在有效期内，受法律保护。

陶美商行未经莫贺枝许可，擅自制造、销售、许诺销售与莫贺枝涉案专利的权利要求一致的侵权产品，损害了莫贺枝合法权益，给莫贺枝造成较大经济损失，请法院支持其诉讼请求。

陶美商行答辩称：1.被诉侵权产品不是其制造，而是广州康林艾灸器具制品厂的一个名叫“淦作忠”的人拿到陶美商行售卖，且只有5个，没有库存。

2.被诉侵权产品被拿来售卖后直接放在美容床上，是莫贺枝询问有无被诉侵权产品出售，陶美商行才销售，没有许诺销售行为。

3.陶美商行没有制造被诉侵权产品，也没有工厂，对被诉侵权产品是否侵权也不知情。

4.陶美商行一共就只有4个被诉侵权产品，莫贺枝购买了3个。

经审理查明：莫贺枝于2015年9月7日向国家知识产权局申请名称为“一种太极灸按摩棒”实用新型专利，授权公告日为2016年2月3日，专利号为ZL201520691178.5。

该专利持续缴纳年费。

该专利权利要求书中的权利要求1内容为：一种太极灸按摩棒，包括棒锤头、手柄以及用于夹持艾条的套筒，所述棒锤头上下开口结构，所述棒锤头内设有内腔，位于棒锤头的一侧开口上设有一道凹陷的圆槽，所述圆槽上设有滚珠轴承，所述滚珠轴承外侧与棒锤头过盈配合连接，所述滚珠轴承内侧与手柄过盈配合连接，其特征在于：所述棒锤头的另一侧开口上设有至少两道的锁定沟槽，位于棒锤头上设有锤头盖，所述锤头盖的内侧设有至少两个的锁定凸台，所述锁定凸台连接于锁定沟槽中，所述棒锤头与锤头盖过度配合连接，位于锤头盖外表面设有若干个按摩滚珠，所述按摩滚珠呈放射状排列。

莫贺枝明确在本案中主张的权利保护范围为权利要求1。

2016年7月1日，在公证人员的陪同见证下，莫贺枝委托代理人在广州市越秀区广园西路“美博城”三楼123A的“兴顺美容用品”商铺（该商铺招牌处贴有陶美商行的营业执照）购买了“艾棒”5条、“刮痧筒”1个、“刮痧板”1个，并取得了订货单、名片各一张。

公证人员对商铺及周围环境进行了拍照，并对上述取得物品进行拍照、封存。

经公证处封存的购买物品存于莫贺枝处。

上述过程经广东省江门市江海公证处公证，由该处出具（2016）粤江江海第5377号公证书。

公证书附件一为订货单，内显示有地址（广州市广园西路121号美博城首层3楼123A档）、电话（020611××××2）、主要生产（瑶浴系列、香柏木桶系列、美容院院装系列、美容床、光波房、汗蒸房、床罩系列、泡脚中药粉系列、一次性用品系列）及货品的名称（艾棒）、数量（5个）、价格（160元）等信息。

订货单下方有陶美商行经营者的银行账户等信息。

附件二为名片，内容：“广州兴顺美容用品有限公司李卫锋137××××7602地址广州市广园西路121号美博城3楼123A档电话020611××××2”等。

当庭拆封公证封存物，内有艾灸棒5根、刮痧筒和刮痧板各一个、订货单、名片各一张。

被诉侵权产品为艾灸棒，由手柄、套筒、锤头组成。

经比对，莫贺枝的比对意见如下：一种太极灸按摩棒，包括棒锤头、手柄以及用于夹持艾条的套筒，所属棒锤头上下开口结构，所述棒锤头内设有内腔，位于棒锤头的一侧开口上设有一道凹陷的圆槽，所述圆槽上面设有滚珠轴承，所述滚珠轴承外侧与棒锤头过盈配合连接，所述滚珠轴承内侧与手柄过盈配合连接，其特征在于：所述棒锤头的另一侧开口上设有至少两道的锁定沟槽中，所述棒锤头与锤头盖过度配合连接，位于锤头盖外面表设有若干个按摩滚珠，所述按摩滚珠呈放射状排列。

区别点：被诉侵权产品底部是圆形的凸起，涉案专利是滚珠，但圆形凸起与滚珠是达到相同效果的，在技术方案二者都是在锤头盖设置圆形凸起或滚珠都是达到按摩作用，构成等同的技术特征。

综上，除了滚珠与凸起是构成等同，其他都构成了相同。

陶美商行的比对意见为：底部凸起与滚珠是完全不同的概念，功能效果也不一样，在被诉侵权产品中多出的结构功能涉案专利是没有的，被诉侵权产品与涉案专利其他结构特征是相同，但这些结构特征是属于市场上艾灸棒基本都有的结构。

庭审中，陶美商行确认被诉侵权产品系其销售，但否认由其制造及许诺销售。

陶美商行另主张被诉侵权产品具有合法来源，其当庭提交一单据予以佐证，由于该证据已超过举证期限，且陶美商行对此未能作出合理解释，该证据依法未被采纳。

莫贺枝则认为陶美商行将被诉侵权产品陈列在架上进行销售，该行为构成许诺销售，但公证时拍摄的照片上没有显示。

关于经济损失赔偿数额及合理开支部分，莫贺枝请求由法院酌定。

另查明，陶美商行为个体工商户，注册日期为2015年8月10日，经营范围：化妆品及卫生用品批发、零售、仪器仪表批发。

本院认为：莫贺枝是专利号为ZL201520691178.5、名称为“一种太极灸按摩棒”的实用新型专利权人，其专利受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

被诉侵权技术方案包含与专利权利要求所记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，莫贺枝明确权利保护范围为权利要求1。

经对比，除了被诉侵权产品锤头盖上为圆点式按摩凸台，而涉案专利锤头盖上为按摩滚珠之外，被诉侵权产品包含了与该权利要求所记载的其他技术特征相同的技术特征。

对此，本院认为：按摩滚珠与按摩凸台属于基本相同的手段，均能实现按摩功能并达到有利于激发体内穴位、加快血液循环的效果。

依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，被诉侵权产品的上述技术特征是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能联想到的特征，故二者构成等同。

因此，被诉侵权产品包含了与涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

关于被诉侵权产品是否由陶美商行制造、许诺销售、销售的问题。

上述公证书对购买过程进行了公证，且陶美商行对被诉侵权产品由其售出没有异议，本院认定陶美商行实施了销售被诉侵权产品的行为。

莫贺枝认为陶美商行实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，但其未能提供证据予以证实，且陶美商行的经营范围系化妆品及卫生用品批发、零售、仪器仪表批发，订货单上的主要生产用品也不包含艾灸棒，因此，对莫贺枝该项主张，本院不予采纳。

关于陶美商行提出的合法来源抗辩问题，由于其未能提供证据予以证实，本院不予采纳。

关于侵权责任的问题。

陶美商行未经涉案专利权人许可销售被诉侵权产品，侵害了莫贺枝涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

莫贺枝诉请陶美商行立即停止销售侵权产品于法有据，本院予以支持。

莫贺枝诉请陶美商行停止制造、许诺销售被诉侵权产品，销毁专用模具，缺乏事实依据，本院不予支持。

莫贺枝还诉请陶美商行销毁库存侵权产品，但现有证据无法证明陶美商行处有库存侵权产品，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因当事人未能提供证据证明莫贺枝因侵权行为导致的实际损失或陶美商行的侵权获利，综合考虑涉案专利为实用新型专利、侵权行为的性质和情节、陶美商行的经营规模、涉案艾灸棒的销售价格及莫贺枝合理维权支出等因素，本院酌定陶美商行应赔偿莫贺枝经济损失及合理开支30000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、被告广州市越秀区陶美化妆品商行于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告莫贺枝专利号为ZL201520691178.5、名称为“一种太极灸按摩棒”的实用新型专利权的侵权产品；

二、被告广州市越秀区陶美化妆品商行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告莫贺枝经济损失及合理开支30000元；

三、驳回原告莫贺枝的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由原告莫贺枝负担2025元，被告广州市越秀区陶美化妆品商行负担675元。

被告需负担的诉讼费部分由其迳付原告，本院不再另行退收。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。