广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终1023号上诉人（原审被告）：黄建阳，男，汉族，1972年4月4日出生，住江西省，系广州市越秀区凯达大厦御龙服装城四层3A22铺个体经营者。

委托诉讼代理人：罗增开，广东汇俊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地为深圳市龙华新区。

法定代表人：宋晓武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方婉琳，广东海派律师事务所律师。

原审被告：广州市御龙市场经营管理有限公司，住所地为广东省广州市越秀区。

法定代表人：曾祥慰。

上诉人黄建阳因与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称新百丽公司）及原审被告广州市御龙市场经营管理有限公司（以下简称御龙公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院作出的（2016）粤0104民初5820号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

黄建阳上诉请求：请求撤销一审案号为（2016）粤0104民初5820号民事判决。

事实和理由：1．一审判决适用法律错误，将侵权行为混同于合同关系，侵权行为的认定应根据侵权行为的客观存在予以认定，而不是依据推定。

上诉人已经举证证明侵权行为发生期间上诉人不是实际经营者，而是转由第三方施华蓉经营，因此只有施华蓉才是适格的被告。

一审判决将上诉人提出的与施华蓉存在租赁合同关系应由施华蓉承担侵权赔偿责任的抗辩认定为属于合同争议，与一审案的侵权纠纷不属于同一法律关系，足以表明一审法院对法律的适用存在误区。

2．上诉人的地位相当于御龙公司，既然御龙公司作为出租方无需承担责任，那么作为出租人的上诉人同样履行了披露义务，被上诉人也没有证据证明上诉人与第三人存在共同侵权或串通的意思联络，或者提供仓储或运输的便利，因此上诉人也不应当承担侵权责任。

3．被上诉人不同意追加被告的必然法律后果应当是因被告不适格而被驳回起诉。

一审时，上诉人提交了与第三人施华蓉的租赁合同、身份信息、联系电话，已经履行了全部责任，上诉人没有权利强迫第三人出庭，在此情况下被上诉人不同意追加被告是放弃对第三人的权利。

新百丽公司辩称，上诉人提交的租赁合同的真实性以及合同是否履行均无法确认。

首先上诉人没有提交案外人施华蓉的身份证复印件，且施华蓉也没有到庭确认。

其次上诉人提交的转租合同的签订日期是2015年3月31日，根据各方确认的转名协议上诉人从宁晓玲处承租涉案商铺的日期为2015年7月2日，而其办理营业执照的日期为2016年2月22日，涉案商铺若非上诉人经营不可能在2016年2月22日向工商部门申请核发涉案商铺的营业执照。

再次一审中作为市场管理方的被告御龙公司也表示涉案商铺的租金和管理费均是由上诉人缴纳的，上诉人也没有就转租关系到御龙公司管理处作相关的备案手续。

综上，被上诉人认为上诉人作为涉案商铺的经营者没有任何异议，对上诉人的说法不予认可。

御龙公司未发表答辩意见。

新百丽公司向一审法院起诉请求：1．判令黄建阳和御龙公司立即停止侵犯新百丽公司享有对“TATA他她”（第3891626号）、“Tata”（第6174078号）注册商标专用权的行为；

2．判令黄建阳和御龙公司连带赔偿新百丽公司经济损失人民币30000元；

3．一审诉讼费由黄建阳和御龙公司共同承担。

一审法院认定事实：一、关于新百丽公司的商标权利属性及其法律状态事实。

经国家商标局核准，新百丽公司注册了第3891626号“TATA他她”商标，该注册商标有效期自2007年4月14日至2017年4月13日，核定使用商品类别为第25类的靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、舞衣、围巾、皮带（服饰用）。

2013年12月13日，经国家商标局核准，该注册商标转让给杰峰有限公司（HEROPEAKLIMITED）。

经国家商标局核准，新百丽公司注册了第6174078号“Tata”商标，该注册商标有效期自2010年7月7日至2020年7月6日，核定使用商品类别为第25类的腰带、鞋、帽子、袜、围巾。

2013年12月13日，经国家商标局核准，该注册商标转让给杰峰有限公司（HEROPEAKLIMITED）。

杰峰有限公司（HEROPEAKLIMITED）为一家在英属维尔京群岛注册成立的商业公司。

2012年4月16日，杰峰有限公司出具一份《委托（授权）书》，载明委托人为杰峰有限公司（HEROPEAKLIMITED），受托人为新百丽公司，主要内容为“委托人为在中华人民共和国工商行政管理总局商标局依法注册的下述商标——第3891626号“TATA他她”商标、第6174078号“Tata”商标——的注册人及商标权利人，且该等商标均处于有效期内；

鉴于在中国境内(不包括香港、澳门及台湾地区)及互联网平台上存在侵犯委托人该等商标专用权的侵权行为，委托人特此委托受托人制止侵权行为，并要求侵权人承担侵权责任，受托人有转委托权限；

委托许可权限包括但不限于提起诉讼、承认、放弃或变更诉讼请求等，受托人处理前述事宜均可以以受托人自己的名义进行，包括但不限于以受托人新百丽鞋业（深圳）有限公司自己的名义对侵犯该等商标专用权的行为进行调查、证据保全、提起诉讼等，并要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失等。

委托人许可/授权受托人在中国境内及互联网平台上使用前述商标，本委托书自签署或盖章之日起生效，至全部委托事项办理完毕之日效力终止。

新百丽鞋业（深圳）有限公司为制止侵权行为在上述委托许可权限范围内所作之一切合法行为及签署之一切文件，委托人均予认可、承认、追认等”。

二、关于侵犯一审案商标权利行为事实。

广东省深圳市南山公证处于2016年2月1日出具的（2016）深南证字第3055号《公证书》载明，新百丽公司的委托代理人邓敏敏于2016年1月10日向该处申请保全证据公证；

同日，该处公证员张逸宏和公证员助理王瑜与邓敏敏来到广州市越秀区御龙服装市场四楼3A22档“菲凡路”商铺，邓敏敏以普通消费者的身份向该店铺购买了鞋子两双。

公证员对购物地点进行了拍照；

购物结束后，邓敏敏将其在现场购物过程中所得的物品当场全部交给公证员；

回到公证处后，公证人员对全部物品进行了拍照，然后进行封装，封装后再进行拍照。

其后，封装后的物品交由邓敏敏取走保管。

兹证明与公证书相粘连的内容为购物地点及所购物品。

封装后外观的照片与拍照时的实际情况相符等。

经当庭检验，公证封存物的外包装完好，公证处的印章及封条没有缺损。

根据上述公证书所附图片来看，公证封存物为两双女装皮鞋。

与一审案有关的封存物为一双米色女装皮鞋，在包装盒、鞋垫及鞋底处使用了“Tata”标识；

另，在包装盒内有一张“Tata皮鞋护理卡和合格证”，标识生产商为“新百丽鞋业（深圳）有限公司”。

新百丽公司在比对中认为被控侵权女装皮鞋所使用的“Tata”标识与其注册的第6174078号“Tata”商标构成相同，与其注册的3891626号“TATA他她”商标构成近似，足以导致相关消费公众的混淆与误认，且新百丽公司没有授权黄建阳及御龙公司使用涉案两个权利商标。

黄建阳认为被控侵权女装皮鞋上所使用的标识与新百丽公司主张权利的两个注册商标基本相同，但其没有销售被控侵权女装皮鞋。

御龙公司则认为无法确认两者是否构成相同或近似，也无法确定被控侵权女装皮鞋是新百丽公司生产或属于假冒商品。

三、其他查明事实。

1．根据御龙公司提供的《租赁合同》显示，御龙公司将位于广州市越秀区凯达大厦（御龙服装城2号楼）四层3A22铺出租给案外人宁晓玲经营服装，租期自2014年9月22日至2024年9月21日，宁晓玲在承租期间的一切经营活动须自觉遵守有关法律法规，严禁摆放、经营、销售假冒伪劣产品，若转让、转租档口的，应备齐相关资料到御龙公司管理处办理登记备案手续，未办理备案手续私自转让、转租档口的，御龙公司有权解除合同、收回档口等。

2015年7月2日，黄建阳与宁晓玲签订一份《转名协议》，载明宁晓玲将涉案档口的剩余租期的经营权转让给黄建阳，双方共同向管理公司申请变更承租人姓名，自2015年7月2日起，由黄建阳全部承接原租赁合同，享有原租赁合同的权利的同时承诺全面履行原租赁合同中的义务和责任，并遵守御龙服装城的所有规章制度等，本协议经双方签字盖手印，并经管理公司盖章后转名生效等。

御龙公司在管理公司栏中盖章确认上述转名事宜。

2．根据广州市工商行政管理局越秀分局于2016年2月22日核发的《营业执照》显示，黄建阳系广州市越秀区凯达大厦御龙服装城四层3A22铺的个体经营者。

在御龙公司与黄建阳签订的《御龙服装市场管理公约》中订明，各经营户必须遵守国家有关规定，守法经营，禁止销售假冒伪劣商品等，严格执行商场颁布及制定的各项管理守则及管理制度，不得擅自把承租的铺位转租及分租给他人等。

3．黄建阳认为在承租期间将涉案商铺转租给施华蓉经营，并出示一份《租赁合同》，该合同订明施华蓉承租御龙服装城四层3A22铺，租期自2015年4月3日至2016年4月2日，每月租金为4300元，施华蓉在租赁期间要遵守市场管理条例及遵守国家法律法规等。

黄建阳认为涉案商铺的实际经营者是施华蓉，故申请追加施华蓉作为一审案共同被告参加诉讼。

新百丽公司在质证中对黄建阳所举《租赁合同》的真实性不予确认，因为黄建阳无法提交施华蓉的身份证明以及缴纳租金的凭证，且该份《租赁合同》也没有在御龙公司办理备案登记，无法证明上述合同实际履行，故新百丽公司明确表示既不同意，亦不申请追加施华蓉作为一审案共同被告参加诉讼。

御龙公司在质证中亦表示不清楚黄建阳主张的转租关系，因为黄建阳没有就其转租行为在管理处办理备案登记，且涉案商铺的租金管理费也是向黄建阳收取的。

4．新百丽公司主张其为制止被控侵权行为，支出律师费20000元、公证费2000元及购买侵权商品货款400元。

针对上述费用，新百丽公司出示了三份公证费发票（发票号码：31867608、31867609、31867612），公证费金额合计26000元。

因公证费涵盖了翻译文本费用，故新百丽公司在一审案仅主张公证费2000元。

至于律师费20000元，新百丽公司出示一份编号为XBLSBQQIIII《委托代理合同》，该合同载明律师费为10000元/案，上述费用包含侵权证据保全、发出律师函、一审诉讼阶段的费用，但新百丽公司没有提供律师费的支付凭证或结算发票。

一审法院认为，根据国家商标局核发的第3891626号商标注册证及核准商标转让证明，第6174078号商标注册证及核准商标转让证明，证实杰峰有限公司（HEROPEAKLIMITED）是“TATA他她”、“Tata”商标的注册人。

依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，杰峰有限公司（HEROPEAKLIMITED）享有的商标专用权依法受法律保护。

现新百丽公司经杰峰有限公司（HEROPEAKLIMITED）授权，获得上述两个注册商标的许可使用权，并有权以自己的名义提起诉讼，故新百丽公司作为一审案适格主体，有权为维护其合法商标权利提起一审诉讼。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，广东省深圳市南山公证处出具的（2016）深南证字第3055号《公证书》合法有效，应当作为认定事实的依据。

根据该公证书记载的取证过程，结合黄建阳与御龙公司签订的《转名协议》所对应的商铺以及黄建阳在御龙服装市场四层3A22铺登记领取的营业执照，上列证据已构成严密的证据链，足以证实御龙服装市场四层3A22铺是黄建阳登记经营的个体工商户，故一审法院对新百丽公司所举上述公证书的证明效力予以采信，并认定黄建阳登记经营的商铺内销售了新百丽公司指控的侵权女装皮鞋商品。

黄建阳抗辩认为涉案商铺的实际经营者为施华蓉，但黄建阳没有提交施华蓉的身份证明，且御龙公司亦认为黄建阳没有就其主张的转租行为办理登记备案手续，御龙公司是基于合同相对性原则向黄建阳收取涉案商铺的租金及管理费。

鉴于新百丽公司明确表示既不申请，也不同意追加施华蓉为一审案共同被告，故一审法院对黄建阳申请追加施华蓉为一审案共同被告的申请亦不予采纳。

经当庭比对，被控侵权女装皮鞋与新百丽公司享有商标权利的第3891626号“TATA他她”及第6174078号“Tata”商标核定使用的第25类鞋类商品为同一种类商品。

被控侵权女装皮鞋的包装盒、鞋垫及鞋底上使用了“Tata”标识，将该标识与新百丽公司注册的第6174078号“Tata”商标进行比对，二者的字母及排列组合方式、读音上完全一致，且二者在视觉上基本无差别，故一审法院认为两者构成相同；

与新百丽公司注册的第3891626号“TATA他她”商标进行比对，除了英文部分的大小写不同之外，二者的字母顺序及读音上基本相同，故二者构成近似，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与新百丽公司注册商标的商品存在特定联系。

新百丽公司明确表示没有授权或许可黄建阳销售带有前述商标标识的鞋类商品，且黄建阳无法举证证实被控侵权女装皮鞋具有合法来源，故黄建阳登记经营的商铺内销售侵权女装皮鞋的行为已侵犯了新百丽公司享有对第3891626号“TATA他她”及第6174078号“Tata”商标的专用权，应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

至于黄建阳抗辩认为其与施华蓉存在租赁合同关系，应由施华蓉承担侵权赔偿责任问题。

因一审案是侵权纠纷，与黄建阳和施华蓉之间的合同争议不属于同一法律关系，黄建阳在承担侵权赔偿责任后可另寻法律途径解决。

至于赔偿金额的确定问题。

鉴于新百丽公司因黄建阳侵权所受到的经济损失以及黄建阳因侵权所获得利润均无足够证据证实，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、新百丽公司获得涉案商标许可使用权的时间、黄建阳侵权的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模、租金，再结合新百丽公司为制止侵权行为进行公证取证、购买侵权商品及聘请律师等事实，酌情认定黄建阳承担赔偿金额10000元（该款含新百丽公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用）。

新百丽公司请求赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于御龙公司是否构成侵权以及应否承担连带赔偿责任的问题。

因御龙公司作为涉案商铺的出租方及市场开办方，已依法与黄建阳签订《转名协议》，并签订《御龙服装市场管理公约》及《违反市场管理公约及装修管理规定处理办法》，明确告知黄建阳要依法经营，若转租需办理登记备案手续，故御龙公司已履行了相应的管理职责；

此外，在新百丽公司起诉后，御龙公司及时提供了涉案商铺的租赁合同及承租人的身份信息、联系方式，履行了披露义务。

鉴于新百丽公司未能举证证实御龙公司与黄建阳存在实施共同侵权行为或者存在销售侵权鞋类商品的意思联络，也没有证据证实御龙公司为黄建阳的侵权行为提供了帮助或便利，故新百丽公司主张御龙公司停止侵权，并与黄建阳承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院对新百丽公司该项诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院于2016年8月23日依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、黄建阳立即停止侵犯新百丽鞋业（深圳）有限公司享有对第3891626号“TATA他她”及第6174078号“Tata”注册商标专用权的行为；

二、黄建阳应于判决发生效力之日起十日内赔偿经济损失10000元（该款含新百丽公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用）给新百丽鞋业（深圳）有限公司；

三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由新百丽鞋业（深圳）有限公司负担367元，由黄建阳负担183元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实清楚，有相应的证据证实，本院予以确认。

另查明，黄建阳提交的《租赁合同》上有手写的“施华蓉”的签名以及身份证号）和联系电话（137××××9235）。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审的争议焦点为:1．黄建阳是否为适格被告；

2．一审法院是否应当追加案外人施华蓉为被告；

3．黄建阳是否应当承担侵权责任。

一、关于黄建阳是否为适格被告的问题。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

本案中，根据营业执照记载，黄建阳为涉案商铺（广州市越秀区凯达大厦御龙服装城四层3A22铺）的个体经营者，故本院认为黄建阳为法定适格被告。

二、关于一审法院是否应当追加案外人施华蓉为被告的问题。

黄建阳主张涉案商铺已转租给案外人施华蓉，被控侵权行为发生期间的实际经营者并非自己，应追加施华蓉为一审案被告，并提供了其与施华蓉签订的《租赁合同》加以证明。

对于该《租赁合同》，第一，无法确认其真实性，理由在于：首先，该合同约定的承租期限为2015年4月3日至2016年4月2日，而根据御龙公司盖章确认的《转名协议》，黄建阳在2015年7月2日才从宁晓玲处承租涉案商铺，转租行为发生在承租之前，两者的时间明显存在矛盾；

其次，虽然租赁合同上有“施华蓉”的签名以及身份证号和联系电话，但是黄建阳从一审应诉至二审庭审结束始终未提交施华蓉的身份证明，而且上述签名、身份证号、联系电话均为手写体，无法确认三者一一对应于施华蓉且确为其书写，同时也没有出现姓名为施华蓉的人对此进行确认，因此难以认定施华蓉是否真实存在以及确实签署了该份合同。

第二，也无法确认其已实际履行，理由在于：首先，根据营业执照记载，黄建阳于2016年2月22日申领了涉案商铺的营业执照，而此时距离上述《租赁合同》约定的租期起始日已超过九个月；

其次，黄建阳自始至终未向御龙公司管理处办理转租备案登记；

再次涉案商铺的租金及管理费也一直是黄建阳而非施华蓉向御龙公司缴纳的。

在无法确认《租赁合同》有效性，又无法确认该合同已实际履行的情况下，对黄建阳认为涉案商铺的实际经营者为施华蓉的主张，本院不予采信。

综上，本院认为在现有证据不能证明涉案商铺（广州市越秀区凯达大厦御龙服装城四层3A22铺）的实际经营者为施华蓉，且在新百丽公司亦不认可的前提下，一审法院未追加施华蓉为一审被告并无不当。

三、关于黄建阳是否应当承担侵权责任的问题。

一审法院认定被控侵权商品是广州市越秀区广园西路235号凯达大厦御龙服装城四层3A22铺销售的，且被控侵权商品侵犯了新百丽公司享有的对第3891626号“TATA他她”及第6174078号“Tata”注册商标的专用权，上诉人黄建阳在二审期间对此并未提出异议，故本院对一审法院认定的上述事实予以认可。

根据上面的论述，现有证据无法证明涉案商铺的实际经营者为施华蓉。

在此情况下，结合营业执照记载的经营者信息、《转名协议》记载的承租人信息以及御龙公司确认的租金及管理费的缴纳人信息，应当认定黄建阳为广州市越秀区广园西路235号凯达大厦御龙服装城四层3A22铺的经营者。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

综上，本院认定黄建阳销售了侵犯新百丽公司注册商标专用权的商品，应当承担侵权责任。

一审法院判令黄建阳停止侵权、赔偿经济损失符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，黄建阳的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人黄建阳负担。

本判决为终审判决。