福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第479号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，注册地浙江省兰溪市康恩贝大道1号，实际经营地浙江省杭州市高新技术开发区。

法定代表人胡季强，董事长。

委托代理人王帆，江苏宁星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陈美莺（系长乐吴航航信医药商店经营者），经营场所长乐市。

委托代理人江小金、郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人陈美莺侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第796号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人康恩贝公司的委托代理人王帆，被上诉人陈美莺及其委托代理人郭秀刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：康恩贝公司系一家股份有限公司，经营期限自1993年1月9日至长期，经营范围：许可经营项目为药品生产，有效期至2015年11月14日；

一般经营项目为卫生材料及敷料的制造、销售、五金机械等。

1988年11月30日，国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准浙江省兰溪市云山制药厂注册了“前列康”文字商标，注册号为33××581号，核定使用商品为第31类的“特种花粉片、特种花粉胶囊”。

2001年6月28日，国家商标局核准该商标转让注册给康恩贝公司。

该商标权经核准续展注册有效期至2018年11月29日。

1991年3月10日，国家商标局核准浙江省兰溪市云山制药厂注册了“前列康”文字商标，注册号为54××266号，核定使用商品为第30类的“咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜”等。

2001年7月，国家商标局核准该商标转让注册给康恩贝公司。

该商标权经核准续展注册有效期至2021年3月9日。

1999年9月14日，国家商标局核准浙江康恩贝制药有限公司注册了“前列康”文字商标，注册号为13××716号，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用草药、药酒、医用营养食品”等。

2001年6月，国家商标局核准该商标转让注册给康恩贝公司。

该商标权经核准续展注册有效期至2019年9月13日。

康恩贝公司在其生产的人用药物普乐安片上使用“前列康”商标。

该药品的主要成分为油菜花花粉，功能主治：补肾固本，用于肾气不固所致腰膝酸软、排尿不畅，尿后余沥或失禁；

慢性前列腺炎及前列腺增生症见上述证候者。

康恩贝公司向原审法院提交证据《发票》，是由陈美莺出具的，并加盖长乐吴航航信医药商店的印章，款项一栏写：生命力前列康胶囊。

另查明：陈美莺是个体工商户，开业日期2005年2月18日，经营范围为零售中药饮片、中成药等。

康恩贝公司的一审诉讼请求：1.陈美莺立即停止侵犯其“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、并销毁含有生命力“前列康”商标字样的包装物及标识；

2.陈美莺在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；

3.陈美莺赔偿原告经济损失人民币5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4.本案的诉讼费用由陈美莺承担。

原审法院认为：康恩贝公司依法享有的“前列康”注册商标专用权，目前在有效期内应受我国商标法的保护。

康恩贝公司提交证据12中《发票》真实性可以确认，虽然其曾自行向陈美莺购买一瓶“生命力前列康软胶囊”，但在庭审中康恩贝公司出具的一瓶“生命力前列康软胶囊”产品，陈美莺否认是其店铺销售的，康恩贝公司也没有其他证据证明是从陈美莺经营的店铺购买，因此，仅凭《发票》而没有其他证据佐证，无法确认该产品与本案具有关联性，更无法认定陈美莺存在侵权行为，因此康恩贝公司诉请陈美莺侵害其公司商标权，缺乏事实依据，不予支持。

另外，康恩贝公司在开庭前委托徐向阳、王帆作为本案的委托代理人，在开庭时又变更委托代理人为明倩、周兵。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。

原审法院宣判后，康恩贝公司不服，向本院提起上诉。

康恩贝公司上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。

1、被上诉人一审中已经认可其实施了侵权行为。

被上诉人在一审庭审中答辩辩称：“涉案侵权产品系从案外人个体户朱帅军经营的广州金奥保健品商行处购得‘生命力’牌前列康胶囊”。

被上诉人同时提交了相应的证据，其中销货清单明确记载了产品的名称、规格、数量、单价、批号等信息。

被上诉人提交的以上证据中，其中关于被控侵权产品生命力前列康软胶囊的有效期为：2014年3月8日，此有效期与上诉人购买的涉案侵权产品生命力前列康软胶囊的有效期完全一致。

一审中，上诉人虽然对此证据没有认可，但并不影响被上诉人真实意思的表示，此证据足以证实被上诉人实施了销售涉案侵权产品的行为。

2、就被上诉人的侵权行为，上诉人一审也提供了有力的证据，即被上诉人开具的发票。

一审庭审中，上诉人提交的发票与被上诉人销售的侵权实物是相对应的，加上被上诉人的答辩，足以证实被上诉人实施了侵权行为。

一审对此认定错误，应予纠正。

综上，请求：1、撤销（2014）榕民初字第796号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；

2、一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。

陈美莺答辩称：上诉人没有证据证明其向一审法院提交的涉案产品系从答辩人处购得，因此，上诉人就本案诉讼没有证据证明答辩人存在侵权行为。

在一审诉讼中，上诉人向一审法院提供了一份答辩人曾经开具的一张记载有“生命力前列康98＊1=98”字样的《发票》，提供了涉案“生命力前列康软胶囊”的包装图片及一瓶“生命力前列康软胶囊”样品的证据材料。

上诉人的目的是想证明涉案的“生命力前列康软胶囊”系从答辩人处购得，从而证明答辩人存在侵权行为。

但事实上仅以上述证据材料无法证明上诉人所提交的“生命力前列康软胶囊”就是从答辩人处所购得，上诉人并未提交涉案“生命力前列康软胶囊”来源于答辩人的直接证据材料。

首先，上诉人并无证据证明答辩人有销售过如“生命力前列康软胶囊”样品一样的涉案产品。

上诉人唯一能够证明的就是答辩人曾出具了一张记载有“生命力前列康98＊1=98”字样的《发票》，但发票并不能代表涉案产品本身，也不能呈现所记载的产品是何样。

因此，该发票并不能证明答辩人销售了如“生命力前列康软胶囊”样品样的产品，更不能证明上诉人所提交的样品系来自于答辩人。

其次，上诉人并未提供证据证明答辩人《发票》中所记载的“生命力前列康”与上诉人向法院提交的“生命力前列康软胶囊”样品之间存在必然的联系。

根据原告一审诉讼中提交的一系列判决书可以证明在本案诉讼前市场上就已经出现了“生命力前列康软胶囊”的产品。

由于答辩人并未见过上诉人所提供的样品包装，故无从得知上诉人从何处购得。

且上诉人在一审诉讼中也并未提交其他可以佐证答辩人的《发票》与涉案“生命力前列康软胶囊”样品两证据之间存在相关联的证据材料，而上诉人所提交的购买行为的证据材料也均是个人私自完成，通过上诉人所提交的一系列判决书或调解书可知上诉人的维权行为属商业性维权，在此情况下，上诉人为了自身的商业利益完全可以将在别处购买的样品用于本案而达到获取利益的目的。

综上，仅凭上诉人提供的证据材料，无法证明答辩人存在商标侵权行为。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。

本院认为：本案争议的焦点在于根据现有证据能否证明被控侵权产品系陈美莺销售。

康恩贝公司为证明陈美莺销售被控侵权产品这一事实，主要依据以下证据：被上诉人一审答辩状、《发票》、涉案侵权产品实物以及图片。

本院认为，上述证据不足以证明上诉人之主张，理由如下：首先，陈美莺在一审答辩状中并未自认其有销售被控侵权产品。

一审庭审前，陈美莺在答辩状中确实承认有销售过‘生命力’牌前列康胶囊，但其并未承认曾销售过上诉人所提供图片中的被控侵权产品。

一审庭审中，陈美莺当庭否认其有销售上诉人提供的侵权产品实物。

因此，陈美莺在答辩状中的陈述并非自认其销售被控侵权产品。

至于康恩贝公司有关陈美莺一审提供的销货清单中载明的产品名称及有效期与被控侵权产品实物一致的主张，由于康恩贝公司一审庭审时并不认可该证据的真实性，现其又以此来证明其主张，自相矛盾，其主张不能成立。

其次，康恩贝公司提供的《发票》和被控侵权产品实物及图片，无法形成完整的证据链来证明被上诉人存在销售被控侵权产品的行为。

上诉人提供的《发票》中虽然有记载“生命力前列康”字样，但是发票记载的内容并不能直接证明陈美莺销售的产品本身。

且在陈美莺否认上诉人提交的被控侵权产品实物系从其处购买的前提下，本案《发票》中的产品与上诉人提供的被控侵权产品实物之间无法形成直接的关联关系。

综上，上诉人提供的上述证据尚不足以证明其主张，其应对此承担举证不能的不利后果。

综上所述，康恩贝公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。

原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨健民代理审判员　　张丹萍代理审判员　　孙　艳二〇一五年六月三日书　记　员　　陈美婷附：本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。