广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）惠中法刑二终字第122号原公诉机关惠东县人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘德佳，男，1984年10月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省汕头市潮阳区和平镇和平和英新区六直巷*号***户。

居民身份证号码4405＊＊＊＊＊＊********。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2014年9月12日被惠州市公安局刑事拘留，同年10月17日经惠州市人民检察院批准逮捕，同日由惠州市公安局执行逮捕。

现羁押于惠州市看守所。

辩护人赖友朋，广东南方福瑞德律师事务所律师。

广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控被告人刘德佳犯生产、销售假冒注册商标罪一案，于2015年3月17日作出（2015）惠东法刑二初字第51号刑事判决。

原审被告人刘德佳不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

现已审理终结。

原判认定：2014年9月份，“振哥”（另案处理）多次通过电话联系被告人刘德佳，让刘从汕头运输一批塑料空瓶到广州。

因刘曾在装好货物的车上盖雨布时发现“振哥”运输的货物掺有假烟而予以拒绝。

但在“振哥”的多次游说下，刘德佳最终为了牟取非法利益，铤而走险，决定帮“振哥”运输，双方约定运费3000元。

同月12日凌晨5时许，刘德佳驾驶车辆运输该货物行驶至广惠高速公路汝湖服务区路段时，被公安机关查获，并从车上查获中华、芙蓉王、双喜、利群等19个品牌的19500条成品香烟（经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟），以及DOVE、飘柔等18个品牌的塑料瓶子14899个、DOVE洗发乳商标标识卷纸16卷（均为假冒注册商标专用权的产品）。

经估价，该批香烟共价值人民币3080086元。

另查明，被告人刘德佳驾驶的赣K＊＊2**大型货车的车辆所有人是新余市兴平物流有限公司。

原判认定上述事实的证据有：被告人供述、证人证言、估价意见书、扣押物品清单、车辆信息资料、通话记录清单、搜查笔录、现场方位图及照片、抓获经过等。

原判认为，被告人刘德佳为生产、销售假冒伪劣卷烟的人运输货值3080086元的假冒伪劣卷烟，在未销售时被抓获，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。

公诉机关指控被告人刘德佳犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），事实清楚，证据、充分，定性准确，本院予以支持。

刘德佳辩��不知道车上有那么多的假烟的辩解意见。

经查被告人刘德佳驾驶的大型货车，车箱是加长板，其装载量远不止三五箱以及其他夹杂的物品，被告人刘德佳是专门从事运输的职业，是可以判定明知车上载有足够数量的假烟的，因此，被告人刘德佳辩称不知道车上有那么多的假烟的辩解意见不予采纳。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条“知道或者应当知道他人实施生产、销售假冒伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处”。

被告人刘德佳只是受雇于货主“振哥”运输货物，并未参与假冒伪劣卷烟的生产、销售环节，在本案中起次要、辅助作用，系从犯。

被告人刘德佳辩称是从犯的辩解意见予以采信。

涉案假冒伪劣卷烟尚未销售即被查获，属犯罪未遂。

被告人刘德佳归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，有较强的悔罪表现，结合本案实际依法对其予以减轻处罚。

原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出判决如下：一、被告人刘德佳犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。

二、随案移送赣K＊＊2**大型货车、随车行驶证、随车钥匙返回给车辆所有人江西省新余市兴平物流有限公司。

上诉人刘德佳上诉提出，其在盖雨布时发现三五箱假烟并不知道假烟数量那么大；

运费仅三千元是普通货物的市场价格，明知犯法时不可能带老婆孩子，原审量刑过重，请二审轻判。

其辩护人辩护提出，指控上诉人犯罪证据不足，其不构成犯罪：1、无充分证据证实上诉人为“振哥”三次运输货物；

2、现有证据不足以证实上诉人主观上知道货物中夹带了价值达300余万元的假烟，证据只证明上诉人可能知道货物中有四、五件假烟；

3、上诉人收取的运费是合理市场运输费用，其主观不具有犯罪故意；

4、上诉人运输时携带妻小，可推定其不清楚货物夹带大量假烟；

5、上诉人仅需对知道的四、五件假烟均价金额为39488元担责，其行为不构成犯罪，请二审宣告无罪。

经二审审理查明：2014年9月份，“振哥”（另案处理）多次通过电话联系上诉人刘德佳，让刘从汕头运输一批塑料空瓶到广州。

因刘德佳曾在装好货物的车上盖雨布时发现“振哥”运输的货物掺有假烟而予以拒绝。

但在“振哥”的多次游说下，刘德佳最终为了牟取非法利益，决定帮“振哥”运输，双方约定运费3000元。

同月12日凌晨5时许，刘德佳驾驶车辆运输该货物行驶至广惠高速公路汝湖服务区路段时，被公安机关查获，并从车上查获中华、芙蓉王、双喜、利群等19个品牌的19500条成品香烟（经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟），以及DOVE、飘柔等18个品牌的塑料瓶子14899个、DOVE洗发乳商标标识卷纸16卷（均为假冒注册商标专用权的产品）。

经估价，该批香烟共价值人民币3080086元。

另查明，上诉人刘德佳驾驶的赣K＊＊2**大型货车的车辆所有人是新余市兴平物流有限公司。

认定上述事实的证据有：1、接受案件登记表及立案决定书，证实案件的来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。

2、现场方位图、照片，证实案发现场概貌和地点。

3、抓获经过，证实2014年9月12日凌晨4时许，惠州市公安局经侦支队与惠州市烟草专卖局、惠州市公安局交警支队在高速公路联合行动，根据群众举报在广惠高速惠东路段乌塘服务区路段中查获号牌为赣K512**的大货车，经查车车上载有假冒“中华”“芙蓉王”“广州双喜”等品牌的香烟约300件，涉案价值人民币150万元，另外，该车车箱发现“宝洁”、“舒肤佳”、“飘柔”等品牌化妆品空瓶子100多箱，现场抓获犯罪嫌疑人刘德佳。

4、搜查笔录，证实公安机关在刘德佳驾驶的号牌为赣K＊＊2**的大货车搜查时发现货车车箱有标有“中华”“芙蓉王”“广州双喜”等品牌香烟，另外，在车箱中还发现“宝洁”、“舒肤佳”、“飘柔”等品牌化妆品空瓶子100多箱。

5、扣押物品清单，证实公安机关扣押���利群（硬盒）1750条、云烟（硬盒，专供出口）200条、广州双喜（经典）3600条、阿诗玛550条、广州双喜1300条、广州双喜（专供出口）100条、牡丹（紫）2200条、万宝路（白）700条、红双喜（百年龙凤）750条、红塔山（经典1956）650条、红河500条、广州双喜1550条、芙蓉王2600条、好日子（金尊）100条、中华800条、五叶神（金）200条、中华1000条、白沙450条、黄金叶500条。

6、扣押物品清单，证实公安机关扣押了飘柔品牌洗发露塑料瓶子8521个、潘婷品牌洗发露塑料瓶子1000个、海飞丝洗发露塑料瓶子3350个、力士品牌洗发露塑料瓶子48个、舒肤佳品牌洗发露塑料瓶子930个、清扬品牌洗发露塑料瓶子120个、采乐品牌洗发露塑料瓶子400个、沙宣品牌洗发露塑料瓶子130个、好迪品牌洗发露塑料瓶子400个、DOVE品牌洗发乳商标标识卷纸16卷。

7、鉴定材料，证实惠州市���草专卖局办公室送检的编号140923016001-140923016019号烟草样品均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。

8、估价意见书，证实被扣押的烟草价值3080086元。

9、鉴定意见通知书，证实鉴定报告已于2014年10月9日送达给刘德佳。

10、车辆信息资料，证实刘德佳驾驶的赣K＊＊2**大型货车的车辆所有人是新余市兴平物流有限公司。

11、随案移送赃证款物清单，证实检察机关随案移送大货车一辆（车辆停放在惠州市惠城区江北豫发停车场）、车辆行驶证1本、车辆钥匙1把、保管车辆回执（NO：0012580）1张。

12、通话记录清单，证实刘德佳（手机号码：133＊＊＊＊****）与“振哥”（手机号码：133＊＊＊＊****、157＊＊＊＊＊＊8）的通话情况。

13、户籍资料，证实刘德佳的出生日期，具有完全刑事责任能力。

14、证人杨某证言，证实其是刘德佳的妻子，因其要到广州看望姐姐，便和儿子一起搭乘刘德佳运货的车去广州，刘德佳在2014年9月12日凌晨1时左右装好货后到和平镇家里接上其和儿子前往广州，车上载有什么货物其不知道，货到广州在哪里卸货也不知道，因为其到广州后要提前下车到姐姐家，只知道运费是3000元。

15、上诉人刘德佳供述：一开始帮“振哥”运输的时候我不知道货物是什么，第二次帮他运货的时候我就知道了，当时货装好以后，我爬到货箱上面盖雨布，发现装的货物不是“振哥”所说的空瓶，于是我问帮我装货的工人车上装的是什么，装货工人告诉我是“轻货”，于是我就知道我运的是假烟，这是我们的行话，“轻货”意思就是烟草制品。

2014年9月8日开始，“振哥”多次打电话让我帮忙运输货物，因我曾在装好货物的车上盖雨布时得知“振哥”要运输的货物中掺有假烟，且知道运输烟草制品是犯法的行为而予以拒绝。

但最终为了赚钱决定帮“振哥”运输最后一次货物，双方约好运费3000元。

车上的货物有四成是DOVE、飘柔等品牌生活用品的空瓶，有六成是烟草成品。

2014年9月12日凌晨零时许，我驾驶赣K＊＊2**号牌大货车至深汕高速公路田心收费路口，然后将车交给“振哥”，一个多小时后，“振哥”将车返还，并交待我沿深汕高速公路驾驶，到达广州市白云区增槎路再和他联系。

我驾车回到家中接上要到广州探亲的老婆和儿子后从田心高速路口沿着深汕高速一路往广州行驶，凌晨5时许，我驾车行驶至广惠高速惠东路段乌塘服务区路段时，被公安机关拦停检查，经打开检查发现车箱装的货物是假烟和DOVE、飘柔等品牌的塑料瓶子。

以上证据经原审庭审示证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以认定。

本院认为，上诉人刘德佳为生产、销售假冒伪劣卷烟的人运输货值3080086元的假冒伪劣卷烟，在未销售时被抓获，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“知道或者应当知道他人实施生产、销售假冒伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处”。

上诉人刘德佳受货主“振哥”的雇请运输货物，未参与假冒伪劣卷烟的生产、销售环节，起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。

涉案假冒伪劣卷烟尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，对刘德佳可以比照既遂犯从轻处罚。

上诉人刘德佳归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法予以减轻处罚。

对于上诉人刘德佳的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人刘德佳在公安机关侦查阶段的供述一直稳定承认：其曾在盖雨布时发现运输货物有异，经询问装货工人后被告知车上装载假烟；

车上货物四成为塑料空瓶、六成是烟草成品；

其知道运输烟草制品违法，故其上诉提出不知道运输假烟数量以及辩护人提出“上诉人主观上仅知道四、五件假烟，不构成犯罪”的意见，没有事实依据，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　严丽芳代理审判员　　于海砚代理审判员　　张晓燕二〇一五年六月八日书　记　员　　张　帆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。