广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第359号上诉人（原审被告）：广州明宝网络科技有限公司，住所地：广东省广州市。

法定代表人：郭小兰，该公司总经理。

委托代理人：唐云军，广东南方剑律师事务所律师。

委托代理人：贺桂香，广东南方剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州星蓝贸易发展有限公司，住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：付世波，该公司总经理。

委托代理人：唐云军，广东南方剑律师事务所律师。

委托代理人：贺桂香，广东南方剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王婕，女，汉族，身份证住址：湖南省长沙市芙蓉区。

委托代理人：董通，广东瀚杰律师事务所律师。

委托代理人：夏怀深。

上诉人广州明宝网络科技有限公司（以下简称明宝公司）、上诉人广州星蓝贸易发展有限公司（以下简称星蓝公司）因与被上诉人王婕侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

王婕诉称：其于2013年10月23日向国家知识产权局申请手机夹（ZJ-1）的外观设计专利，于2014年4月9日获得授权，专利号为ZL20133049××××.5。

王婕发现市场出现大量与该专利设计相同的同类产品，在天猫网、淘宝网等大型网购平台及实体店均有销售。

经证据保全王婕在明宝公司的天猫网店铺购买了两款被诉产品，该产品品牌“七河”的权利人系星蓝公司，而明宝公司、星蓝公司具有同一股东，系关联企业。

比对显示被诉产品完全采用了涉案专利设计要点，落入涉案专利权保护范围，构成专利侵权，明宝公司、星蓝公司大肆生产销售侵权产品，给王婕正常的生产经营活动造成负面冲击，扰乱了正常的市场秩序，给王婕造成巨大的经济与商誉损失。

请求法院判令明宝公司、星蓝公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，销毁库存侵权产品、半成品及制造被诉产品的专用模具；

2.连带赔偿王婕经济损失（含维权合理费用）人民币10万元；

3.共同承担本案诉讼费。

明宝公司、星蓝公司共同辩称，被诉产品与涉案专利设计既不相同也不相似，不构成侵权，不应承担相应赔偿责任。

原审法院经审理查明：王婕是专利号ZL20133049××××.5、名称为“手机夹（ZJ-1）”的外观设计专利权人。

该专利申请日是2013年10月23日，授权公告日是2014年4月9日，最新一期年费缴纳日是2014年3月10日。

该外观设计用于夹手机或平板电脑，设计要点是右视图，最能表明设计要点的是右视图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2014年9月12日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告显示：从检索到的现有设计状况来看，此类产品设计空间较大，整体造型比较多样，主要由支撑主体和夹头组成，且支撑主体多为柱状结构，但是产品的具体外形、各组成部分的形状、连接方式以及其上的图案等局部设计往往存在较大差异，这些差异对产品外观设计的整体视觉效果更具有显著影响；

未发现与本专利相同或实质相同的对比设计，未发现本专利存在不符合专利法第二十三条第一、二款规定的缺陷，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计专利授权条件的缺陷。

2014年8月5日，王婕独占许可本案专利的使用人东莞市德蒙电子有限公司的委托代理人夏怀深向广东省东莞市东部公证处申请保全证据。

该处公证员江奕飞、公证人员某、黄某对夏怀深在天猫网（http：／／www.tmall.com／）“七河旗舰店”购买“大脚丫手机支架”的网上购物现场操作、打印页面所得内容进行了公证，并由上述公证处出具了（2014）粤莞东部第015025号公证书。

该公证书所附实时打印资料显示“七河旗舰店品牌直销”、“大脚丫手机支架懒人支架床头手机夹通用床上床头懒人手机支架促销￥48.00七河精品”、“QHE螺旋底座更稳固，更安全软硬双管结构角度更易调节”、“支架夹头支持6.3寸内大屏手机”、“环保ABS材质＋硅胶防滑垫360°旋转的万向球”、“原价：128.00本商品累计售出81件，最近一个月成交81件”、“七河旗舰店公司名：广州明宝网络科技有限公司”。

2014年8月12日，上述公证处的公证员江奕飞、公证人员某还对夏怀深到物流点取件、拆开货件、查看、拍照、加封的全过程进行了监督，制作了现场勘查记录，并由上述公证处出具了（2014）粤莞东部第015026号公证书。

该公证书所附照片显示“申通快递详情单寄件人姓名：付世波七河旗舰店【2／大脚丫支架粉红色】”，随货物配备的发票显示“2014-8-5顾客名称：夏怀深大脚丫支架单位个数量2单价48金额96”，盖有星蓝公司的发票专用章。

同日，该公证处公证员江奕飞、公证人员某、黄某还对夏怀深取件后确认收货的过程进行了证据保全，并由上述公证处出具了（2014）粤莞东部第015027号公证书。

原审当庭拆封公证封存实物，有两个手机支架，其中的夹头部分，即王婕所指控的被诉侵权物。

明宝公司、星蓝公司对销售、许诺销售被诉产品的事实无异议，但称明宝公司、星蓝公司并无制造行为，被诉产品并无商标。

将该产品夹头部分的外观与王婕专利设计进行比较，两者都属于手机夹，整体外形都呈“Y”形，由支撑主体和夹头组成，在夹头与支撑主体连接处的侧边有一把手，其中支撑主体为圆柱体。

该产品夹头部分的外观如附件二所示。

王婕认为：（一）从左、右视图及立体图看，圆柱体分为粗细不同的两截，其中下半部分有螺纹设计；

夹头呈半闭合“（）”形，左右对称；

把手与左夹头之间有一连接片，夹头的顶部均有凸起的垫层，两者相同。

区别点在于：1.专利夹头之间有一个弧形的连接薄片，被诉物没有；

2.专利与被诉物的左侧夹头与弧形把手之间的连接片凹凸的方向不一致，被诉物参考专利设计将连接片做镜像复制。

（二）从主视图看，夹头与把手外形均呈“外八”形；

夹头和把手的中部均采用镂空设计，透过镂空都能看到圆柱形的支撑主体；

把手小于夹头，夹头上宽下窄，把手下宽上窄，且中间都有连接片，两者相同。

区别点在于：1.把手形状略有不同，被诉物参考专利设计对形状进行了简单修改；

2.专利设计夹头中部为水滴状镂空，被诉物为圆形镂空。

（三）从后视图看，夹头与把手外形均呈“外八”形，夹头和把手中部均采用镂空设计，圆柱形的支撑主体遮挡部分把手的中间部位，把手小于夹头，夹头上宽下窄，把手下宽上窄，两者相同。

区别点在于：1.把手形状略有不同；

2.把手与夹头的大小比例不一致。

因被诉物完全采用了涉案专利的设计要点，二者的差别为产品的次要部分，且不明显，不会对产品的整体视觉效果造成实质性影响，被诉物落入王婕专利的保护范围。

明宝公司、星蓝公司认为，被诉物相对简洁大方，除了王婕以上所述区别点外，还存在如下区别点：1.被诉物夹头之间没有专利设计所示的带孔的I型薄片，夹头上面的凸条较专利设计的多、面积大；

2.支撑主体形状不同，专利设计的是内凹且中心带孔的圆柱体，中部有环槽，环槽一侧有水平穿孔的小圆柱体，纵向圆柱体的下部直径较细，有两圈环槽，而被诉物的是不规则的长方形上重叠不规则的中心带孔梯形，非呈圆形，且柱体上下直径一致，无环槽和圆柱体，圆柱下方平均分布四个纵向镂空竖条，竖条边均匀分布多个长短一致的环形凸条，凸条具有均匀切口；

3.从右视图看，把手和左夹头之间，专利设计采用叉形连接杆，该连接杆的弧形与夹头、把手一致，三者之间形成的类扇形中空面积较大，约为夹头之间圆柱体截面的三倍，而被诉物左夹头和把手之间只有单一的连接杆，连接杆的弧形与夹头、把手弧形相反，弧形内形成的面积较小，不到二分之一，且把手位置处有一凸条；

4.从主视图看，夹头和支撑主体、把手组合形成，外观设计类似于椭圆形，中间缺口图形为对称的葫芦形，而被诉物夹头是椭圆形、把手是扇形，夹头中是一个椭圆形缺口，缺口中有一左右对称的X性装饰条将椭圆分成上下左右对称的四分之一圆，扇形把手也有椭圆形缺口，且在缺口处有一横条，横条缺口呈“日”字形，缺口外侧有一弧形凸条；

另夹头两端均有两个对称的圆形凸条；

5.从后视图看，专利设计夹头上有一个与其夹头形状一致的缺口，而被诉物缺口为椭圆形，缺口外有两个椭圆形凸点。

故，被诉产品的夹头部分与王婕专利设计既不相同也不相似。

王婕为本案支付的合理费用还包括：公证费1638元（公证费发票号码分别为08028139、09294781）、晒相费120元、公证用内存卡购买费用35元。

王婕明确请求人民法院酌定本案赔偿金额。

明宝公司、星蓝公司对内存卡存在异议，认为不应当支出；

涉案产品分三个部分，夹头部分（被诉物）、连接杆、下部夹头，因其未生产，不存在专用模具、成品和半成品，因产品不好卖没市场，其早已没有销售。

又查，明宝公司、星蓝公司均为自然人投资的有限责任公司，投资人均为付世波、郭小兰。

其中，明宝公司登记成立于2012年5月24日，法定代表人为郭小兰，注册资本10万元，经营范围是网络技术研究、开发……电子产品、网络设备、数码产品、电器的制造、加工等；

星蓝公司登记成立于2009年4月9日，法定代表人为付世波，注册资本300万元，经营范围是批发和零售贸易。

星蓝公司于2009年9月23日在第9类商品申请注册了“七河QHE”商标，注册号为7720040，专用期限为2011年3月14日至2021年3月13日。

另，2014年7月31日王婕与东莞市德蒙电子有限公司签订《专利独占许可》补充协议，约定双方基于《专利独占许可合同》约定均有权以自身名义单独进行专利维权活动，共同享有维权收益，共担维权成本。

上述事实有王婕提交的外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据、外观设计专利权评价报告、公证书、被诉侵权产品实物、发票、配件票据、明宝公司、星蓝公司企业基本信息网络查询打印件、商标信息网络查询打印件、《专利独占许可》补充协议及各方当事人的陈述予以证实。

原审法院认为，王婕是专利号ZL20133049××××.5、名称为“手机夹（ZJ-1）”的外观设计专利权人，专利在有效期内，其专利权应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

依照《专利独占许可》补充协议，王婕有权独自提起本案诉讼进行维权，并获得维权收益。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度。

如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权产品设计落入授权外观设计的保护范围。

本案中，被诉侵权实物大脚丫支架的夹头部分与涉案专利产品手机夹为相同类产品，两者经对比，虽存在原、被告所称的各区别点，但以一般消费者的认知能力，在整体观察、综合判断下，被诉产品的夹头部分与专利设计形成基本相同的视觉效果，即两者的整体视觉效果并无实质性差异，构成相似。

原审法院认定被诉产品的夹头部分落入王婕涉案外观设计专利权保护范围。

根据公证书所示，王婕自明宝公司在天猫网开设的“七河旗舰店”购买得被诉产品，并取得由星蓝公司开出的发票，明宝公司、星蓝公司对其销售、许诺销售被诉产品的事实并无异议；

被诉产品上虽未标明商标，但在许诺销售内容看，有明确显示“QHE”商标，以及产品材质、特征说明，因明宝公司的经营范围包括电子产品、网络设备、数码产品、电器的制造、加工，且明宝公司、星蓝公司的投资人完全相同，星蓝公司注册了“QHE”商标，在两公司并未对涉案产品来源进行说明的情况下，原审法院认定明宝公司、星蓝公司未经专利权人的许可，共同制造、销售、许诺销售了侵害王婕外观设计专利权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

王婕关于明宝公司、星蓝公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的诉请应予以支持；

鉴于被诉侵权产品仅夹头部分涉及侵权，具备特定的形状，推定存在专用模具，王婕关于销毁半成品及制造专用模具的诉请，亦应予支持；

因王婕系在不特定时间购买得被诉产品，推断明宝公司、星蓝公司为经营便利应备有商品存货，故王婕关于要求明宝公司、星蓝公司销毁库存侵权产品的主张，原审法院予以采纳。

王婕关于明宝公司、星蓝公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）10万元的诉请，由于王婕因被侵权所受到的实际损失及明宝公司、星蓝公司因侵权所获得的利益均难以确定，王婕亦明确要求原审法院酌情考虑。

原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉产品销售价格、被诉侵权物系被诉产品的一部分、明宝公司、星蓝公司的经营方式和经营规模、侵权行为的性质和情节以及王婕为制止侵权所必要的合理开支等因素，酌定明宝公司、星蓝公司共同赔偿王婕40000元。

王婕超出该部分数额的诉请，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、明宝公司、星蓝公司立即停止侵害王婕专利号ZL20133049××××.5、名称为“手机夹（ZJ-1）”外观设计专利权产品的制造、销售、许诺销售行为，并销毁库存侵权产品、半成品及制造夹头部分的专用模具；

二、明宝公司、星蓝公司共同赔偿王婕经济损失（含合理费用）共计人民币40000元；

三、驳回王婕的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由王婕负担1380元，由明宝公司、星蓝公司共同负担920元。

明宝公司、星蓝公司不服原判决，上诉称：（一）原审法院对涉案外观专利产品设计要点和涉案产品外观形状的事实没有查清。

1.涉案外观专利产品是由五个视图组合起来的整体外观申请获得的专利产品，一审法院在判决书审理查明中却认为涉案专利产品最能表现设计要点的是五个视图中其中一个右视图，认定有误；

2.被诉侵权产品整体外形象“X”形而不是“Y”形。

（二）原判决认定被诉侵权产品构成侵权错误。

1.被诉侵权产品与专利产品存在11处不同点，原判决认可被诉侵权产品与专利产品存在诸多区别点，却仍认定一般消费者在该两种产品从整体视觉效果上会认为无实质性差异有误；

2.被诉侵权产品与涉案专利的设计灵感和理念不同，向消费者表达出来的外观美感也完全不同，因此，一般消费者对该两种产品外观美感的差异应具有认知能力；

3.原审法院以认定被诉侵权产品夹头部分落入涉案专利保护范围，从而认定被诉侵权产品构成侵权以偏概全。

（三）原判决确定的赔偿金额过高。

请求二审法院撤销原判决，改判驳回王婕一审的全部诉讼请求，本案的诉讼费由王婕承担。

王婕答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回明宝公司、星蓝公司的上诉请求，维持原判。

经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。

二审诉讼期间，明宝公司、星蓝公司向本院新提交了以下证据：1.被诉侵权产品外观设计灵感和理念图片网页复印件，拟证明被诉侵权产品的外观设计来源于大头鲸卡通图片的灵感和理念；

2.被诉侵权产品外观设计的灵感和理念结合图片的补充说明网页复印件，拟证明被诉侵权产品在外观设计上与该组大头鲸卡通图片的眼睛、嘴巴、身材、尾巴等完全一样，被诉侵权产品与涉案专利无关联性和相似性。

王婕质证认为：对证据1和证据2的真实性、关联性不予认可。

该两份证据均为网页，未经公证，真实性无从考证，而且网页信息具有较强的不确定性，容易更改，明宝公司与星蓝公司提交的外观设计灵感与理念的图片，属于明宝公司与星蓝公司单方面制作、单方提供的，不予认可。

本院对明宝公司、星蓝公司新提交的证据认定如下：证据1、2是明宝公司、星蓝公司说明被诉侵权产品设计灵感和理念的网络页面，不属于一审结束后才出现的新证据，且系复印件，与本案关联性不大，本院对其真实性、合法性和关联性不予确认。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

王婕是专利号ZL20133049××××.5、名称为“手机夹（ZJ-1）”的外观设计专利权人，专利在有效期内，其合法权利应受法律保护。

综合双方当事人的上诉及答辩理由，本案二审的审理焦点是：一、明宝公司、星蓝公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品是否侵害了王婕的外观设计专利权；

二、原判决确定的赔偿金额是否合理。

一、关于明宝公司、星蓝公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品是否侵害了王婕的外观设计专利权的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，明宝公司、星蓝公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品大脚丫手机支架的夹头部分是王婕所指控的被诉侵权物，涉案专利也是手机夹，两者属于同类产品。

将涉案外观设计与明宝公司、星蓝公司被诉侵权设计相比对，两者的主要相同点在于：1.涉案专利和被诉侵权设计的整体外形相似，均由支撑主体和夹头组成；

2.支撑主体均为圆柱体，分为粗细不同的两截，下半部分有螺纹设计，夹头与把手的中部均为镂空设计；

3.夹头呈半闭合“（）”形，左右对称，夹头的顶部均有凸起的垫层；

4.在夹头与支撑主体连接处的侧边均有一弧形把手，把手与左夹头之间有一连接片；

5.把手小于夹头，夹头上宽下窄，把手下宽上窄，且两者中间都有连接片。

两者的主要不同点在于：1.涉案专利的夹头之间有一个带孔的I型的连接薄片，而被诉侵权设计没有，被诉侵权设计的夹头上面的凸条较涉案专利多；

2.涉案专利与被诉侵权设计在左侧夹头与弧形把手之间连接片凹凸方向不一致；

3.支撑主体上部的形状略有不同，涉案专利是内凹且中心带孔的圆柱体，中部有环槽，环槽一侧有水平穿孔的小圆柱体，被诉侵权设计是不规则的长方形上重叠不规则的中心带孔梯形；

4.把手和左夹头之间的连接方式不同，涉案专利采用叉形连接杆，被诉侵权设计系单一连接杆；

5.夹头的形状不同，涉案专利主视图的夹头中部为水滴状镂空，被诉侵权设计一边夹头中部为椭圆形镂空，镂空中有一左右对称的X型装饰条，另一边夹头椭圆形镂空，镂空外有两个椭圆形凸点；

6.把手的形状不同，涉案专利的夹头上有一个与夹头形状一致的镂空设计，被诉侵权设计为椭圆形镂空，镂空中间有一横条。

从国家知识产权局检索到的相同和相近种类外观设计中的现有设计来看，此类产品设计空间较大，整体造型比较多样，产品的具体外形、各组成部分的形状、连接方式以及其上的图案等局部设计存在较大的设计空间，因此，对此类产品应根据整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的视角进行判断。

虽被诉侵权设计与涉案专利设计存在上述区别点，但两者整体外形相近，布局基本相同，夹头和支撑主体的主要设计特征近似。

对涉案专利设计和被诉侵权设计进行综合判断，两者的主要区别点在于对整体视觉效果不产生影响的内部结构特征，整体视觉效果无实质性差异。

原审法院认定被诉侵权产品的夹头部分落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当，本院予以维持。

明宝公司、星蓝公司认为被诉侵权产品并未侵害王婕的外观设计专利权的主张不成立，本院不予支持。

二、关于原判决确定的赔偿金额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

原审法院考虑到涉案专利权的类型、被诉侵权产品销售价格、被诉侵权物系被诉产品的一部分、明宝公司和星蓝公司的经营方式和经营规模、侵权行为的性质和情节以及王婕为制止侵权所支付的合理费用等因素，在法定赔偿额的范围内酌情确定40000元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

明宝公司、星蓝公司认为原判决确定的赔偿数额过高的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人明宝公司、星蓝公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上诉人广州明宝网络科技有限公司、广州星蓝贸易发展有限公司共同负担。

本判决为终审判决。