江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏民申2823号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：启东市吉顺利昌商贸有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民西路1668号申港城商铺105号。

法定代表人：陆宾王。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：优抗力食品科技(江苏)有限公司，住所地江苏省涟水县经济开发区涟水路8号。

法定代表人：支跃军。

再审申请人启东市吉顺利昌商贸有限公司（以下简称吉顺公司）因与被申请人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、优抗力食品科技(江苏)有限公司（以下简称优抗力公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终1777号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

吉顺公司申请再审请求，撤销一、二审判决，改判驳回均瑶公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由均瑶公司负担。

事实和理由：乳酸菌饮品在商品分类表中应该属于第32类而非29类，均瑶公司并未在第32类注册商标，其仅在第29类上注册有涉案“味动力”商标，故吉顺公司并未侵犯均瑶公司的涉案注册商标专用权。

吉顺公司在一、二审期间提交了大量证据证明了相关观点，一、二审法院未予采信存在不当。

再审审查阶段，吉顺公司提交了（2020）苏0812行初60号行政判决书，证明在该判决中已经明确认定乳酸菌饮品在商品分类表中属于第32类，而“味动力”商标在32类商品上并无商标专用权。

本院另查明，被控侵权商品的配料表中包括：水、脱脂奶粉等。

本院认为：首先，根据商标分类表内容，在第32类乳酸饮料（果制品、非奶）中已经明确排除了含奶饮料，而本案中吉顺公司生产的“胃动力”产品从配料表可知，其中含有脱脂奶粉，即含有奶的成分，故在此情形下，一、二审法院将被控侵权商品认定为第29类，具有事实和法律依据。

其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

故根据上述规定，判断商品是否构成类似，应当以相关公众对商品的一般认识为标准，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面综合考量，《类似商品和服务区分表》只能作为参考,并非唯一依据。

本案中，被控侵权商品为乳酸菌饮品，与涉案注册商标核定使用的牛奶饮料（以牛奶为主）等商品，从功能及用途来说，均属于含奶饮品，且销售渠道、场所、消费对象等方面均基本一致，极易造成相关公众的混淆误认。

因此，即便被控侵权商品属于第32类，也不影响本案中认定被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品，亦不影响本案中对于是否构成商标侵权的认定。

综上，吉顺公司提交的（2020）苏0812行初60号行政判决书并不能达到推翻原审判决的证明目的，吉顺公司的申请再审理由不能成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回启东市吉顺利昌商贸有限公司的再审申请。