福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第464号上诉人（原审被告）福建省永泰县玉井坊食品有限公司，住所地福建省永泰县长庆镇尾洋村。

法定代表人侯仰通，总经理。

上诉人（原审被告）翁培兴，男，1959年9月26日出生，汉族，住福建省浦城县南浦怡源小区D区**号楼***室，公民身份号码3521241959********，系厦门市思明区鑫颖海食杂店经营者。

上述两上诉人共同委托代理人ＸＸ，福建八闽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）广东好味佳食品有限公司，住所地广东省潮安县潮安大道西（好味佳工业城）。

法定代表人张利明，董事长。

委托代理人顾德仁，广东中大中律师事务所律师。

委托代理人林流水，该公司职员。

上诉人福建省永泰县玉井坊食品有限公司（以下简称玉井坊公司）、翁培兴因与被上诉人广东好味佳食品有限公司（以下简称好味佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10401号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人玉井坊公司、翁培兴的共同委托代理人ＸＸ，被上诉人好味佳公司的委托代理人顾德仁、林流水到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明，好味佳公司经申请取得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的第6740376号“广澳”商标，有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品：肉脯、鱼肉干、罐装水果、蜜饯、榨菜、食用果冻等。

泰铨国际（香港）实业发展有限公司经申请取得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的第10710438号“伊来旺”商标，核定使用商品为第29类，包括肉、鱼制食品等，有效期自2013年6月7日至2023年6月6日。

2011年8月24日，经中华人民共和国国家知识产权局核准，朱志强（专利权人、设计人）取得“包装袋（好味道）”的《外观设计专利证书》（申请号：201130084161.0），该包装袋即涉案“广澳梅”的外包装。

2012年3月25日，泰铨国际（香港）实业发展有限公司委托玉井坊公司生产加工“伊来旺”系列产品，全权使用“伊来旺yelevwon”商标及专利包装。

2012年12月11日，福州市产品质量检验所出具《检验报告》，载明：产品名称为“广澳梅”，委托单位名称是玉井坊公司，商标是伊来旺。

2013年12月10日，福建中检华日食品安全检测有限公司出具《检验报告》，载明：样品名称为“伊来旺广澳梅”，委托单位名称是玉井坊公司。

2005年至2012年间，福州市产品质量检验所亦出具多份样品名称为“广澳梅”的《检验报告》。

2014年5月23日，厦门市公证处出具（2014）厦证内字第1489号《公证书》，该《公证书》记载：2014年5月14日好味佳公司的委托代理人至公证处申请证据保全公证，公证员、公证辅助人与好味佳公司的委托代理人于2014年5月14日下午到厦门市思明区前埔鑫颖海超市，由好味佳公司的委托代理人以普通消费者身份购买了“福建省永泰县玉井坊食品有限公司”生产的“广澳梅”两包（均为100克装）及“福建晋江市金益达食品包装厂”生产的“廣·澳·梅”两包（均为150克装）及购物袋一个，取得购物小票、发票，并对商店外观进行拍照，共取得照片2张。

后对所购物品、购物袋、小票、发票进行拍照，共取得照片12张，并将所购买的物品放入纸箱后加贴公证处封鉴。

2014年8月15日，永泰县蜜饯协会出具一份《说明》，载明：就好味佳公司与玉井坊公司“广澳”商标侵权一案，其认为“广澳梅”为多家企业在蜜饯产品包装上使用的商品名，已作为一种话梅产品的商品名称为相关公众所识别和对待，成为特定种类的话梅商品约定俗成的通用名称。

2014年9月10日，厦门市鹭江公证处出具（2014）厦鹭证内字第19937-19939号三份《公证书》，载明的内容包括：经厦门市金益达贸易有限公司申请，2014年9月9日在该公证处进行了证据保全，在公证处电脑上进入国家工商行政管理总局的网站首页，在“商标综合查询”的“注册号／申请号”中输入“1117685”后点击“查询”，显示类号为29，商标名称为“广澳”，申请人名称为广东雅士利食品有限公司，点击“查看”显示商标申请日期为1996年10月21日，专用期限为1997年10月7日至2007年10月6日。

在“商标综合查询”的“注册号／申请号”中输入“3215709”后点击“查询”，显示类号为29，商标名称为“广澳梅”，申请人名称为广东雅士利食品有限公司，点击“查看”显示商标申请日期为2002年6月19日，未显示专用期限。

好味佳公司生产的产品外包装：产品包装正面左上角为“好味佳?”（HAOWEIJIA），右上角为S生产许可QS445117010050，中间左侧大字体显示“好味佳”，中间右侧显示“广·澳·梅”（话化类），右下角显示好味佳公司制造，包装背景为话梅图案。

玉井坊公司生产的产品外包装：产品包装正面左上角为“yelevwon伊来旺”，右上角为S生产许可，中间左侧大字体显示“好味道”，中间右侧显示“广澳梅”，包装底部显示YELEVWONFOODS，包装背景为话梅图案，包装背面下部显示生产商为玉井坊公司。

另查明，厦门东辰大酒店有限公司于2014年5月14日给好味佳公司开具住宿费发票一张，金额为人民币（币种下同）596元。

晋江市南苑酒店有限公司于2014年5月16日给好味佳公司开具住宿费发票一张，金额1194元。

厦门市思明区集集小镇快餐店于2014年5月14日给好味佳公司开具餐饮费发票一张，金额为102.5元。

厦门红运餐饮管理有限公司于2014年5月13日给好味佳公司开具餐饮费发票一张，金额为354元。

厦门市公证处于2014年5月14日给好味佳公司开具证据保全费发票一张，金额为6000元。

广东中大中律师事务所于2014年5月12日给好味佳公司开具代理费发票一张，金额为50000元。

好味佳公司提供了福建省内通行费、油费发票金额共计1039元。

原审法院认为，好味佳公司经国家商标局核准，取得涉案注册商标“广澳”的注册商标专用权。

依据我国商标法的规定，未经好味佳公司许可，他人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

玉井坊公司生产、销售的蜜饯产品的包装盒标有好味佳公司的商标“广澳”，其行为侵犯了好味佳公司注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。

翁培兴辩称涉案产品系从玉井坊公司购进的，并提供《销售出货单》予以证明。

但该《销售出货单》无原件，且翁培兴亦无法提供其与供货商签署的买卖合同、购销发票等证明其合法销售商品的凭证，因此翁培兴并未能提供证据证明其销售的涉案产品具有合法来源。

玉井坊公司生产、销售带有“广澳”商标的产品，翁培兴在其经营的厦门市思明区鑫颖海食杂店内销售带有“广澳”商标的产品，既未取得权利人许可也未支付报酬，侵犯了好味佳公司对该上述美术作品享有的复制权等著作财产权，依法应停止侵权、赔偿损失。

关于赔偿的数额，鉴于好味佳公司未能证明玉井坊公司、翁培兴因侵权所获得的利益及好味佳公司因被侵权所受到的损失，原审法院综合考虑诉争商标的价值、商品的类型、畅销度、知名度，玉井坊公司、翁培兴侵权行为的性质、后果以及玉井坊公司、翁培兴的主观过错程度等因素，对好味佳公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。

好味佳公司无证据证明玉井坊公司及市场上现仍存在涉案产品及其数量，故对于好味佳公司提出的要求玉井坊公司立即召回、清理并销毁侵权产品的诉求，并无事实依据，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、玉井坊公司应立即停止在其生产、销售的蜜饯产品上使用带有“广澳”字样的包装；

二、翁培兴应立即停止销售带有“广澳”字样的蜜饯产品；

三、玉井坊公司、翁培兴应于判决生效后十日内赔偿好味佳公司经济损失及合理费用共计40000元；

四、驳回好味佳公司的其他诉讼请求。

宣判后，玉井坊公司、翁培兴不服，向本院提起上诉。

上诉人玉井坊公司上诉请求撤销原审判决第一、三项，改判驳回好味佳公司原审诉讼请求。

理由为：一、原审判决认定本案争议焦点为涉案产品包装使用的“广澳梅”是否为产品通用名称不全面也不正确，本案焦点应为：涉案商标“广澳”与玉井坊公司使用的“广澳梅”是否为同一概念、是否相同或近似；

好味佳公司在产品包装袋上使用“广澳”是否系商标法规定的商标使用；

玉井坊公司在产品包装袋上使用“广澳梅”是否是商标使用行为；

玉井坊公司、翁培兴在产品包装袋上是否将“广澳梅”作为产品名称使用。

1、“广澳梅”三字是不可分割的整体，不能分割为“广澳”和“梅”两部分。

双方在产品包装上使用的“广澳梅”与商标意义上的“广澳”牌“梅”是不同概念，既不相同也不近似，原审判决将“广澳梅”理解为“广澳”牌“梅”错误。

2、双方对“广澳梅”的使用均不是商标法意义上的商标使用，故不存在商标侵权的基础。

商标法第四十八条规定注册商标受法律保护的前提是对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源，这是认定商标侵权的基础。

本案好味佳公司蜜饯产品包装袋上“广澳梅”的标注使用方式仅仅是形式上其中二字与注册商标“广澳”相同，而非以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的使用行为。

玉井坊公司在产品包装袋上使用“广澳梅”作为产品名称，用来识别商品来源的是“伊来旺”商标；

好味佳公司在产品包装上“广澳梅”的标注方式让消费者认为是产品名称，用来识别商品来源的是“好味佳”注册商标。

双方对“广澳梅”的使用均不是商标意义上的使用行为，玉井坊公司是正当使用，不构成侵权。

3、在好味佳公司注册“广澳”商标前，“广澳”和“梅”始终作为整体在使用，且已有企业在蜜饯产品上将“广澳梅”作为产品名称使用。

玉井坊公司提交的质检报告载明样品名称为“广澳梅”，2005年、2009年就有其他企业在蜜饯产品包装袋上使用“广澳梅”三字，好味佳公司2010年注册“广澳”商标核定使用的商品之一为蜜饯，好味佳公司生产的多种蜜饯产品中，使用“广澳”二字的产品仅有“广澳梅”一种，其在包装袋上标注“广澳梅”的方式与其他企业类似。

故质检申请人使用“广澳梅”名称是否合法不能否定在好味佳公司注册商标前已有“广澳梅”三字存在，且本案无证据证明好味佳公司注册“广澳”商标前质检申请人使用“广澳梅”名称是不合法的。

二、原审判决根据商标法第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定认定玉井坊公司构成商标侵权系适用法律错误。

1、玉井坊公司的产品对“广澳梅”的使用方式只有一种，好味佳公司的“广澳”商标只有一个，二者使用的产品原料都是梅。

原审判决若认为商品相同，商标相同，应适用商标法第五十七条第（一）项，若认为商品相同，商标类似，或商品类似，商标相同或近似，应适用商标法第五十七条第（二）项，但不能同时适用商标法第五十七条第（一）项与第（二）项。

2、根据商标法第五十七条第（一）、（二）项及商标法第四十八条的规定，侵犯注册商标专用权的行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。

玉井坊公司虽然在产品包装袋上使用了与好味佳公司注册商标“广澳”相同的文字，但是以“广澳梅”三字为一整体作为产品名称使用，而非用作商标，不是商标意义上的使用，不会构成对好味佳公司注册商标专用权的侵害。

玉井坊公司原审提交的产品检验报告、双方的产品包装袋、其他企业的产品包装袋及网络上在售的“广澳梅”资料足以证明好味佳公司与玉井坊公司包装袋上的“广澳梅”均不是作为识别商品来源的商标使用。

在好味佳公司注册商标之前及之后，市场上销售的“广澳梅”产品均有自己的商标，产品共存，未在消费者中发生混淆和误认误购的情形。

故玉井坊公司的行为不符合商标法第五十七条第（二）项规定的容易导致混淆的情形。

三、原审判决认定玉井坊公司侵犯好味佳公司对美术作品享有的复制权等著作财产权错误。

好味佳公司的注册商标“广澳”不是美术作品，好味佳公司本案也未主张著作权。

上诉人翁培兴上诉请求撤销原审判决第二、三项，改判驳回好味佳公司原审诉讼请求。

理由为：一、原审判决认定本案争议焦点为涉案产品包装使用的“广澳梅”是否为产品通用名称不全面也不正确，本案焦点应为：涉案商标“广澳”与翁培兴使用的“广澳梅”是否为同一概念、是否相同或近似；

好味佳公司与玉井坊公司、翁培兴在产品包装袋上使用“广澳梅”是否是商标法意义上的商标使用行为。

1、“广澳梅”三字是不可分割的整体，不能分割为“广澳”和“梅”两部分。

双方在产品包装上使用的“广澳梅”与商标意义上的“广澳”牌“梅”是不同概念，原审判决将“广澳梅”理解为“广澳”牌“梅”错误。

2、好味佳公司与玉井坊公司对“广澳梅”的使用均不是商标法意义上的商标使用，故不存在商标侵权的基础。

二、原审判决认定翁培兴侵犯好味佳公司对美术作品享有的复制权等著作财产权错误。

好味佳公司的注册商标“广澳”不是美术作品，好味佳公司本案也未主张著作权。

三、原审判决根据商标法第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定认定翁培兴构成商标侵权系适用法律错误。

1、原审判决若认为商品相同，商标相同，应适用商标法第五十七条第（一）项，若认为商品相同，商标类似，或商品类似，商标相同或近似，应适用商标法第五十七条第（二）项，但不能同时适用商标法第五十七条第（一）项与第（二）项。

2、根据商标法第五十七条第（一）、（二）项及商标法第四十八条的规定，侵犯注册商标专用权的行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。

虽然翁培兴销售的“伊来旺广澳梅”在产品包装袋上使用了与好味佳公司注册商标“广澳”相同的文字，但该产品“广澳梅”三字为一整体作为产品名称使用，而非用作商标，不是商标意义上的使用，不会构成对好味佳公司注册商标专用权的侵害。

玉井坊公司原审提交的产品检验报告、双方的产品包装袋、其他企业的产品包装袋及网络上在售的“广澳梅”资料足以证明好味佳公司与玉井坊公司包装袋上的“广澳梅”均不是作为识别商品来源的商标使用。

在好味佳公司注册商标之前及之后，市场上销售的“广澳梅”产品均有自己的商标，产品共存，未在消费者中发生混淆和误认误购的情形。

故翁培兴的行为不符合商标法第五十七条第（二）项规定的容易导致混淆的情形。

3、翁培兴销售的被控侵权产品是从玉井坊公司在厦门的经销商购进的，玉井坊公司原审亦予以证实，故翁培兴有合法的进货渠道。

被上诉人好味佳公司答辩称，“广澳”是商标而非商品通用名称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

二审庭审期间，玉井坊公司、翁培兴提交以下证据：1、检验报告，证明好味佳公司在（2014）厦民初字第1029号一案中提交的检验报告明确写明“样品名称：广澳梅”、“商标：／”，故好味佳公司也是将“广澳梅”作为产品名称使用。

2、中国法制出版社出版的《商标法适用的基本问题》（作者：最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊）一书中关于商标法第四十八条与第五十七条的论述材料，证明该书写明虽有商标使用的形式而不发挥商标商品来源的识别作用的，不构成商标法意义上的商标使用行为；

侵犯注册商标专用权行为首先是一种商标使用行为，如果他人的行为不构成商标使用，也就无从谈起构成商标侵权。

本案无论好味佳公司还是玉井坊公司，对“广澳梅”的使用都不是商标法意义上的商标使用行为，故不存在商标侵权。

3、撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书，证明第6740376号商标被提出撤销申请，该案正在审理中。

好味佳公司质证认为，一、证据1真实性、合法性无异议，但证明对象有异议。

检验报告是好味佳公司提供的，但并不是非常正式的，没有注明商标是正常的，玉井坊公司原审提交的其他企业产品检验报告也有出现商标为“／”的情况，故这是通行做法，不能证明玉井坊公司、翁培兴的主张。

二、证据2不符合证据形式，仅是学术观点，不能作为定案依据。

三、证据3真实性予以确认，但与本案无关，根据商标法第五十五条的规定，撤销商标的效力是商标从撤销之日起无效而非自始无效，即使该商标被撤销，也不具有追溯力，故该证据不影响本案的审理结果。

经审理查明，原审判决查明的事实基本属实。

本院认为，好味佳公司经申请取得第6740376号“广澳”注册商标，至今有效，其商标专用权依法受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”好味佳公司二审确认其“广澳”商标的使用方式为本案其产品外包装袋的标注方式。

好味佳公司产品外包装袋正面同时标注“广·澳·梅”和“好味佳?”，“广·澳·梅”三个字字体大小相同，在其下面标注“（话化类）”，“广澳”二字的右上角或者右下角未标明“注册商标”或注册标记，背面写明“好味佳‘广澳梅’酸甜可口……”，故好味佳公司产品外包装袋标注的“广·澳·梅”系对商品名称的描述，不构成对“广澳”注册商标的使用。

玉井坊公司产品外包装袋正面标注的“广澳梅”三个字字体大小相同，背面写明“品名：广澳梅”、“伊来旺‘广澳梅’酸甜可口……”，故玉井坊公司产品外包装袋标注的“广澳梅”亦系对商品名称的描述。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”玉井坊公司未经好味佳公司许可，在其生产、销售的产品上使用“广澳梅”作为商品名称，翁培兴未经好味佳公司同意，销售标注名称为“广澳梅”的产品，其中“广澳”二字与好味佳公司“广澳”注册商标近似，且该产品与“广澳”注册商标核定使用的商品为同一类，容易使相关公众误认为与好味佳公司存在某种联系，玉井坊公司、翁培兴的行为构成对好味佳公司第6740376号“广澳”注册商标专用权的侵害，应停止生产、销售侵害好味佳公司第6740376号“广澳”注册商标专用权的产品。

好味佳公司产品外包装袋标注的“广·澳·梅”系对商品名称的描述，外包装袋同时标注了“好味佳?”，此种标注方式未体现“广澳”注册商标应有的显著性，未发挥“广澳”注册商标应有的用于识别商品来源的功能，好味佳公司无充分证据证明其使用涉案外包装袋的产品因本案侵权行为受到损失，故其主张赔偿损失依据不足，但玉井坊公司应支付好味佳公司因制止侵权行为所支出的合理费用。

翁培兴主张其销售的被控侵权产品是从玉井坊公司购进的，玉井坊公司原审对此亦予以确认，故应认定翁培兴所销售的被控侵权产品有合法的来源，翁培兴无须承担赔偿责任。

本案好味佳公司因制止侵权行为支付公证费2000元、代理费8333元、住宿、餐饮、交通费用787.1元，故玉井坊公司应支付合理费用共计11120.1元。

综上，玉井坊公司、翁培兴的上诉请求部分成立，本院部分支持。

原审判决对玉井坊公司、翁培兴的赔偿责任认定有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10401号民事判决第一、二项；

二、变更厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10401号民事判决第三项为：上诉人福建省永泰县玉井坊食品有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人广东好味佳食品有限公司支付其因制止侵权行为支出的合理费用人民币11120.1元；

三、驳回上诉人福建省永泰县玉井坊食品有限公司其他上诉请求；

四、驳回上诉人翁培兴其他上诉请求；

五、驳回被上诉人广东好味佳食品有限公司原审其他诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币1150元，由上诉人福建省永泰县玉井坊食品有限公司负担人民币128元，被上诉人广东好味佳食品有限公司负担人民币1022元；

二审案件受理费人民币800元，由上诉人福建省永泰县玉井坊食品有限公司负担人民币222元，被上诉人广东好味佳食品有限公司负担人民币578元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘文珍代理审判员　　陈　璟代理审判员　　王铁玲二〇一五年十一月二十三日书　记　员　　薛　潇附本案适用法律条文：《中华人民共和国商标》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。