安徽省淮北市相山区人民法院刑 事 判 决 书（2015）相刑初字第00381号公诉机关淮北市相山区人民检察院。
被告人刘东清，男，1979年7月20日出生安徽省临泉县，汉族，户籍地临泉县，住所地临泉县。
曾因犯绑架罪、盗窃罪于2009年8月3日被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万二千元，2014年10月23日刑满释放。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月30日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月6日被该局决定取保候审，同年8月31日被淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。
现羁押于淮北市第二看守所。
被告人王某，男，1990年5月29日出生于河南省禹州市，汉族，农民，住所地禹州市。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年9月18日被禹州市公安局梁北派出所抓获，同年9月22日被淮北市公安局相山分局执行刑事拘留，同年10月21日被淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。
现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人马磊，安徽安港律师事务所律师。
辩护人赵照，安徽安港律师事务所律师。
被告人杜某，男，1984年11月3日出生于河南省，汉族，河南省医院职工，住所地。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月30日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月6日被淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。
现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人张欢堂，上海恒衍达律师事务所律师。
淮北市相山区人民检察院以相检公诉刑诉（2015）306号起诉书指控被告人刘东清、王某、杜某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年12月1日向本院提起公诉。
本院于同年12月2日立案，并依法组成合议庭于2015年12月21日、12月30日公开开庭审理了本案。
淮北市相山区人民检察院指派检察员吴成喜出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人马磊、被告人杜某及其辩护人张欢堂、被告人刘东清等到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
淮北市相山区人民检察院指控：2015年5月中旬，被告人杜某在河南省禹州市以明显低于市场价的价格（24元一箱）从被告人王某处购买1500箱假冒“脉动”饮料，被告人杜某将该1500箱假冒“脉动”饮料通过大货车运往淮北市并以31元一箱的价格销售给被告人刘东清，被告人刘东清明知自己是以明显低于市场价的价格购买的假冒“脉动”饮料，仍在收货后将该批饮料以38元一箱的价格销售给张某甲。
在本次销售过程中，被告人杜某非法牟利46500元，被告人刘东清非法牟利57000元。
2015年5月30日，被告人杜某再次在河南省禹州市以明显低于市场价的价格（24元一箱）从被告人王某处购买1500箱假冒“脉动”饮料并将该批饮料通过大货车运往淮北市，以31元一箱的价格销售给被告人刘东清，被告人刘东清在收货后将该批饮料以38元一箱的价格销售给张某甲，张某甲收到货后，因怀疑该批货是假冒“脉动”饮料遂报警。
经“脉动”注册商标持有人乐百氏（广东）食品饮料有限公司和淮北市食品药品检验中心鉴定：两批饮料均为假冒产品，不合格产品。
在上述两次销售过程中，被告人王某在明知是假冒“脉动”饮料的情况下，两次向杜某销售假冒“脉动”饮料3000箱，非法牟利72000元。
被告人杜某在明知是假冒“脉动”饮料的情况下，两次向被告人刘东清销售假冒“脉动”饮料共计3000箱，非法牟利93000元。
被告人刘东清在明知其从杜某处购买的“脉动”饮料为假冒的情况下，两次向张某甲销售假冒“脉动”饮料共计3000箱，非法牟利114000元。
公诉机关当庭宣读、出示了被告人王某、杜某、刘东清的户籍信息、前科情况核实证明、刑事判决书及释放证明，注册商标证及企业法人营业执照、核准变更登记通知书，扣押物品清单，辨认笔录，现场查获照片，涉案假冒“脉动”维生素饮料，鉴别、鉴定报告及说明，委托检验合同及检验意见，证明，到案经过，证人张某甲、张某乙、傅某、曹某、牛某、娄某、徐某的证言，被告人王某、杜某、刘东清的供述及辩解等证据。
公诉机关认为：被告人王某、杜某、刘东清销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究三被告人的刑事责任。
被告人刘东清在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
提请依法判处。
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示认罪。
其当庭供称：其与杜某是在网上QQ聊天认识的，杜某看到了其在网上发布的信息，他向其要的就是高仿（假）“脉动”饮料，他知道所买的“脉动”饮料是假的。
辩护人对起诉书指控被告人王某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪无异议，但认为：被告人王某是否是受他人指使无法查证，王某的犯罪地位和作用需要进一步查实；
王某第二次的销售行为属犯罪未遂；
张某甲知假买假，对张某乙和张某甲是否存在钓鱼执法存在合理怀疑；
被告人王某系初犯、偶犯，愿意退缴违法所得并缴纳罚金，建议对其予以从轻处罚。
被告人杜某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示认罪。
其当庭供称：其和王某是在网上认识的，在网上看到他发布的信息是搞饮料批发的，但记不清是在什么网站，两人谁先联系的谁了。
辩护人认为：被告人杜某主观上并不明知其销售的“脉动”饮料系假冒饮料，客观上其已销售的金额为46500元，第二次销售时尚未取得货款即被抓获，应当属于销售未遂，其销售货值金额未达到五万元，已销售和未销售金额共计未达到十五万元，不具备销售假冒注册商标的商品罪的主客观构成要件，被告人杜某的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关以厂家对涉案商品的鉴别代替鉴定，说服力不强；
淮北市食品药品检测中心关于涉案商品不合格的检验报告，并不能认定该商品为假冒商品。
即使公诉机关指控被告人杜某犯销售假冒注册商标的商品罪成立，其行为亦应为犯罪未遂，且杜某归案后能坦白悔罪，系初犯、偶犯，主观恶性较小，并愿意主动缴纳罚金，建议对其在法定刑以下减轻处罚并适用缓刑。
被告人刘东清对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并表示认罪。
经审理查明：乐百氏（广东）食品饮料有限公司（2015年8月28日经核准变更为“达能”（中国）食品饮料有限公司）系“脉动”注册商标的注册人，“脉动”注册商标核定使用商品为（第32类）：啤酒、无酒精饮料、等渗饮料，水（饮料）、乳清饮料、果汁、水果饮料（不含酒精）、奶茶（非奶为主）、饮料制剂、制饮用糖浆。
注册商标的有效期间自2010年12月21日至2020年12月20日。
乐百氏（广东）食品饮料有限公司生产的“脉动”600毫升维生素饮料，全国各地区一级经销商统一进货价格为每箱（每箱15瓶）42元人民币，零售价为每箱60元人民币。
2015年上半年，被告人王某在其的QQ9861（网名“厂家饮料直销”）上的说说里宣传其有高仿的“脉动”饮料出售，并配有“脉动”瓶装饮料、饮料外包装图片及其联系电话。
杜某遂与王某取得联系，获知王某有高仿（假冒）“脉动”维生素饮料出售的信息。
同期，被告人杜某在互联网上发布了征询合伙做饮料生意的帖子，被告人刘东清在网上看到杜某发布的做饮料生意的帖子，遂与杜某取得联系，欲从杜某处购进一些便宜的饮料向外出售。
同年5月初，杜某与王某商定以每箱24元的价格从王某处购进“脉动”维生素饮料，后杜某告知刘东清其能提供低于市场价的“脉动”饮料，刘东清遂与淮北市的批发零售商张某甲取得联系，与张某甲商定以每箱38元的价格向张某甲销售“脉动”维生素饮料。
之后，刘东清按张某甲的要求向杜某提出购进1500箱“脉动”维生素饮料，并商定购买价为每箱31元。
2015年5月上旬，杜某到河南省禹州市从王某处以每箱24元的价格购进1500箱“脉动”维生素饮料（批号20150420R116206a），支付王某货款36000元。
同年5月14日，杜某将该批饮料运至淮北市，由刘东清以每箱31元的价格转售给张某甲，张某甲支付刘东清货款57000元，刘东清收到货款后支付杜某货款46500元。
同年5月下旬，张某甲又联系刘东清要求购进1500箱“脉动”维生素饮料，刘东清与杜某联系仍以每箱31元的价格购进“脉动”维生素饮料1500箱，杜某于同年5月29日到河南省禹州市以每箱24元的价格向王某购进1500箱“脉动”维生素饮料（批号20150515R116206a），支付王某货款36000元。
次日上午，杜某将购进的“脉动”维生素饮料运至淮北市，再次由刘东清转售给张某甲，经“脉动”商标持有人乐百氏（广东）食品饮料有限公司专业人员现场鉴别，发现该批饮料为假冒该公司注册商标的商品，张某甲遂向公安机关报警，被告人杜某、刘东清被当场抓获。
公安机关现场从运输车辆及张某甲的仓库内扣押批号为20150515R116206a“脉动”600毫升维生素饮料1500箱（每箱15瓶）；
批号为20150420R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料1180箱（每箱15瓶）。
2015年9月18日被告人王某被禹州市公安局梁北派出所抓获归案。
经乐百氏（广东）食品饮料有限公司（“达能”（中国）食品饮料有限公司）鉴别及淮北市食品药品检验中心检验，上述被查扣的两批次“脉动”600毫升维生素饮料均不是乐百氏（广东）食品饮料有限公司及其授权单位所生产，为侵犯该公司注册商标专用权的商标侵权产品，且该产品碳水化合物、可溶性固形物指标均不合格。
综上，被告人刘东清销售假冒注册商标的商品销售金额114000元，被告人杜某销售假冒注册商标的商品销售金额93000元，被告人王某销售假冒注册商标的商品销售金额72000元。
案件审理期间，被告人王某退缴违法所得1000元，被告人杜某退缴违法所得10500元。
上述事实，有下列证据予以证实：1.被告人王某、杜某、刘东清的户籍信息及前科情况核实证明、刑事判决书及释放证明，证明：被告人王某出生于1990年5月29日，被告人杜某出生于1984年11月3日，均未发现此前有违法犯罪记录；
被告人刘东清出生于1979年7月20日，因犯绑架罪、盗窃罪于2009年8月3日被安徽省阜阳市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万二千元，2014年10月23日刑满释放。
2.乐百氏（广东）食品饮料有限公司营业执照、核准变更登记通知书、全国工业产品生产许可证及第7843563号注册商标证书，证明：乐百氏（广东）食品饮料有限公司系外商合资有限责任公司，2015年8月28日经核准变更为“达能”（中国）食品饮料有限公司，经营范围为生产饮料等，乐百氏（广东）食品饮料有限公司系“脉动”注册商标的注册人，“脉动”注册商标核定使用商品为（第32类）：啤酒、无酒精饮料、等渗饮料，水（饮料）、乳清饮料、果汁、水果饮料（不含酒精）、奶茶（非奶为主）、饮料制剂、制饮用糖浆。
注册商标的有效期间自2010年12月21日至2020年12月20日。
3.扣押决定书、扣押清单及现场查获照片，证明：2015年5月30日公安机关从张某甲处扣押批号为20150420R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料1180箱（每箱15瓶），批号为20150515R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料1500箱（每箱15瓶）；
公安机关对在豫N货车及张某甲仓库中被查获的饮料进行了拍照。
4.扣押的“脉动”600毫升维生素饮料实物物证：扣押的涉案“脉动”维生素饮料外包装纸箱上标示有“脉动”、“达能”注册商标，标示的生产日期、批号为20150420R116206a，包装箱内瓶装饮料标示的生产日期、批号为20150420R116206；
外包装纸箱上标示的生产日期、批号为20150515R110911a，包装箱内瓶装饮料标示的生产日期、批号为20150515R116206；
另饮料瓶标识上有“脉动”、“达能”注册商标，标示的西安富田食品有限公司的厂家代码为“R”。
5.乐百氏（广东）食品饮料有限公司［达能（中国）食品饮料有限公司］出具的侵权产品鉴别、鉴定报告、说明及西安富田食品有限公司出具的证明，证明：该公司及关联公司从未委托他人生产批号为20150420R116206a、20150515R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料。
批号为20150420R116206a、20150515R116206a的“脉动”600毫升维生素饮料，不是其公司及其公司授权单位所生产，上述两批饮料与其公司所生产的“脉动”维生素饮料包装瓶大小、外形、颜色、瓶口颜色及口径大小等外观完全一致；
包装瓶上标示的生产公司名称与其公司的产品完全一致；
装潢标签大小、颜色、张贴位置及上面的文字、图案及组合布局与其公司生产的产品完全一致。
上述两个批号的饮料在外包装及瓶身上的相同位置使用了与该公司注册商标“脉动”相同的商标、文字等标识，为侵犯该公司注册商标专用权的商标侵权产品。
西安富田食品有限公司未生产过批号为20150420R116206a、20150515R116206a的青柠口味和水蜜桃口味的“脉动”牌维生素饮料。
6.淮北市食品药品检验中心检验报告及委托检验合同书，证明：淮北市公安局相山分局委托淮北市食品药品检验中心对涉案“脉动”维生素饮料进行检验，经抽样（编号R116206，生产日期分别为：2015年4月20日、2015年5月15日）检验，该样品按Q／LBSG0006S-2014标准检验，样品的碳水化合物、可溶性固形物指标为不合格。
7.公安机关调取自QQ9861（网名“厂家直销饮料”）空间的截图，证明：“厂家直销饮料”的QQ空间以“脉动”为图标，发表“说说”20条，访客显示有1348次，其中有：“出售精防（仿）脉动、红牛、黑卡、万岁山、苏打水，能自提的联系1884127（王某使用手机号码）”；
“做高仿饮料已有两年，…一个月可以出货近十万件，…欢迎大家到河南许昌禹州看货。
电话188****”；
“旺季到了要高仿脉动的联系1994127”；
“高仿脉动已出货要货的赶快联系，电话188****”。
该空间内展示的有“脉动”瓶装饮料及外包装箱图片。
8.乐百氏（广东）食品饮料有限公司出具的价格证明，证明：600毫升“脉动”饮料各地区一级经销商全国统一进货价格为人民币42元一箱，600毫升“脉动”饮料的市场零售价为4元一支，每箱15支，即60元一箱。
9.证人傅某提供的道路运输配载合同书，证明：2015年5月29日傅某（车号豫N）从ＸＸ133货运公司承接禹州至淮北的运输业务，运输货物为饮料。
委托运输方姓名为“李”，联系电话188****。
10.淮北市公安局相山分局经侦大队及禹州市公安局梁北派出所出具的抓获经过，证明：2015年5月30日被告人杜某、刘东清被淮北市公安局相山分局抓获，2015年9月18日被告人王某被禹州市公安局梁北派出所抓获。
11.证人张某甲的证言，主要内容：2015年5月初，其一个姓徐的朋友带一个人到其的批发部来介绍说这个人是他的表弟，姓张（后来知道他叫刘东清），专门倒货的，有一批“脉动”饮料是从西安厂家直接提出来的，比较便宜，质量也能保证。
当时两人谈好价格是38元一箱，其和刘东清互相留了电话。
2015年5月10日左右，刘东清给其打电话说“脉动”饮料有货，其与他谈好要1500件。
5月14日早上，刘东清给其打电话说货到了让其接货，其在淮北市相山区惠黎路口中城小区门口见到刘东清和另外一个人，刘东清说另外一个人是司机，后面还跟着一辆大货车，其就把他们的车引到中城小区里面离批发部只有几十米远的地方，其爬上车清点“脉动”饮料的数量是1500箱。
之后其就联系人员卸货，卸完货后，其就付给刘东清现金57000元。
之后其就开始正常销售“脉动”饮料，后有顾客反映说口感不对，其就上网查找、比对，其自己喝也没有找出来什么问题，后来其就联系到“脉动”公司在淮北的业务员汪小菲来鉴别真假，他发现有几处瑕疵，但他说最终还要等公司法务部来人做鉴定才能认定。
因为之前刘东清给其说是从西安厂家过来的货，其也没有当回事。
在此之后，刘东清多次找其问其还要不要“脉动”饮料，因为销售旺季马上就要到了，其也想再向刘东清购买一批“脉动”饮料留批发部销售，而且可以当场让“脉动”公司法务部的人做鉴定，如果是真的其就买，如果是假的其就报案。
5月24日，刘东清又一次打电话问其要不要货，其就说再要1500箱，价格约定也是跟以前一样，刘东清说货几天后到。
在此期间，淮北公司的业务员就联系了“脉动”饮料公司法务部人员，要求他们鉴定马上要到的这批货的真假，公司法务部人员张某乙在5月29日到达，经张某乙对其之前购买刘东清的那批“脉动”饮料进行鉴定，确定这批“脉动”饮料是假冒的。
因为第二天货就要到了，其就让张某乙等其电话。
5月30日早上，刘东清打电话告诉其说货已经到了，其接到电话后就到中城小区，当时刘东清和第一次与他一起给其送货的那个人带着一辆货车在现场，其一边叫工人卸货，一边联系张某乙对这批刚到的“脉动”饮料进行鉴定。
经张某乙对这批“脉动”饮料进行鉴定，确定是假冒的，其就打电话报警了。
公安机关去人把给其送货的人员都带到了派出所。
12.证人张某乙的证言，主要内容：2015年5月26日左右，其公司在淮北地区的销售主管联系其说在淮北发现了有疑似假冒的“脉动”饮料，要求其过来查看并做出鉴定。
其于5月29日到淮北市，根据周主管提供的线索，其到了张某甲的仓库查看了他仓库里的“脉动”饮料，其根据饮料瓶的外包装、商标以及口感，辨别该批“脉动”饮料是假冒的。
张某甲说他是从一个阜阳人那儿购买的1500箱，张某甲说他25号又联系那个阜阳人再次购买1500箱，货到了那个阜阳人会跟他联系的，其就跟张某甲说等货到的时候，其要代表公司进行鉴定，如果是假的就要扣下这批货，张某甲也同意了。
5月30日早上，张某甲打电话给其说货到了，其到现场仔细辨别了一下，发现该批货也是假冒的，于是张某甲就报警了。
因为“脉动”是名牌产品，利润很薄，每个地区的经销商拿货价都差不多，如果串货的话，需要运费、人工损耗，还有各地区经销商的监督，加上这些成本就挣不到钱，还不如从当地经销商购买，所以“脉动”饮料很少有串货发生。
“脉动”饮料在淮北周边的批发价，从地区经销商处大批量购买为每箱44元-46元不等，市场价每瓶3.5元-4元不等，38元一箱其公司出厂价都不止这些。
13.证人傅某、曹某的证言及辨认笔录，主要内容：傅某、曹某两人系夫妻，其家的货车车号为豫N，两人从信息服务部查到有从禹州市到淮北市的货要拉，运费3000元，就支付给信息部200元费用，信息部把货主的电话给了两人，两人联系了货主并到了禹州，一直到天黑货主才让工人装货，接待其两人的是王某，还有杜某。
大概到晚上十一点多钟，装好货才把其的车开回来，杜某说让两人开车先走，到淮北下高速再联系。
30日凌晨5时左右，车从百善下高速，杜某就开着他的面包车在前面带路，大概在早上八点左右才到卸货的地方，刚开始卸货，公安机关的人就到现场了。
当时配货单上写的是饮料，货主也说是饮料，两人不知道具体是什么货物，他们装货的时候两人都不在旁边。
14.证人牛某的证言及辨认笔录，主要内容：2015年5月29日下午5点多钟，其和杜某到了禹州，在这期间杜某跟上线卖“脉动”饮料的人联系，卖家说货还没有装好，杜某就安排其在禹州那边的一个宾馆的房间里休息，他就出去和卖家谈事情了。
到了晚上8点左右，杜某开着他的车带其去吃饭，当时车上有卖家（经其辨认为王某）和另外一个人，还有大货车司机两口子。
吃完饭大概有9点多的样子，杜某就开车带其几人回去，当时杜某说要送王某他们几个去装货的地方，但是王某没同意，就让杜某送到一个路口他们就下车了，其和杜某就在车上等。
后来王某带着大货车过来了，杜某就下去了一会，然后他让其拿钱出来，其把钱交给杜某，杜某交给王某36000元。
之后杜某就开着他的面包车带着大货车往淮北来了，其在车上睡着了。
早上8、9点左右，其被派出所的民警吵醒了，之后就被带到派出所了。
杜某给其说过饮料是24元一箱买的。
另外这一次的货有1500箱，货款是36000元。
杜某给其算了一笔账，他24元一箱买，31元一箱卖，1500箱就能挣10500块，扣掉3、4千块钱的货车运费，扣掉自己开车过来的油钱、路费等，也就挣个5000块左右。
还有一次，就是这次之前卖给刘某（刘东清）的跟这次一样，杜某从禹州卖家王某那买货卖给刘某，那一次其没有去，但杜某和其说过。
上次也是向王某买的，听杜某说价格也是24元一箱，卖给刘东清是31元一箱。
15.证人徐某的证言，主要内容：2015年5月初的时候，刘东清给其打电话问其关于“脉动”饮料在淮北这边往小店里送的价格，其问过以后就给他回话说在淮北市往小店送“脉动”饮料大概是45元一箱，刘东清就说他现在也在销售“脉动”饮料，价格比从经销商那儿拿要便宜点，并且让其帮他问问淮北这边可有要这种“脉动”饮料的。
过了有两三天的时间，其见到张某甲就顺口问张某甲要不要“脉动”饮料，他问其多少钱一箱，其就说肯定比他从经销商那儿拿的货要便宜点，具体价格让其表弟刘东清过来跟他谈，他答应了。
5月上旬，其就带刘东清去张某甲的仓库，其介绍他俩人认识后他们是怎么谈的其就不清楚了。
5月中旬的一天上午，张某甲打电话说刘东清卖给他的货是不是假的，其就打电话问刘东清，刘东清给其说肯定是真货。
16.证人娄某的证言，主要内容：其在吉林冰泉食品股份有限公司做业务，主要负责其公司产品长白山矿泉水在淮北、淮南、宿州的销售业务。
其和杜某的爱人张素美是朋友关系，其以前和张素美都是做白酒销售的。
其和杜某不熟，至于杜某销售的是不是假“脉动”，其觉得有几点不对，根据其的业务经验来说，像“脉动”这样的名牌产品的利润很薄，如果杜某拉的是真“脉动”饮料从河南省拉到安徽省来卖，这么远的距离，需要贴运输产生的费用，贴人工费用，成本那么高，就没有利润可谈了。
另外，如果是串货行为的话，正常的话也不会跑那么远，因为成本高。
为什么有串货，是因为有些人想利用区域之间的进价差来实现利润。
如果是白酒的话，价格高，地域之间的进价差会大一些，串货能挣到一点钱，但是如果是饮料的话，特别是像“脉动”这样的名牌产品，地域之间的进价差都不大，一般不存在串货，就是串货也是很近的地方，运输方式都是通过物流这样的成本低的方式进行运输，像杜某这样把“脉动”饮料从河南开自己的车并带着货车把饮料往安徽拉，成本太高了，别说利润的问题了，加上自己的车的油费、过路费、货车的运输费以及人工损耗费，肯定会亏本的很。
17.被告人杜某的供述及辨认笔录，主要内容：其想倒手买卖饮料挣钱，2015年2月份其在互联网上发了“有没有合伙做饮料批发”的帖子，有一个自称叫刘某的安徽男子跟其联系，问其是不是做饮料批发的，他想要一些便宜的饮料在淮北销售，其说其不是做饮料批发的，其可以给他联系。
之后两人就一直保持联系，聊的也比较不错。
2015年4月份，有一个禹州男子（经其辨认为王某）与其联系（其记不清是通过网上发帖子还是QQ群联系的了）称看到其网上发的帖子并向其介绍说他是做饮料批发的，可以拿到“串货”的“脉动”饮料（他称饮料是从西安那边“串货”过来的，便宜），如果其从他那儿买货再往外卖的话，利润比较可观。
后来其觉得不错，就给刘某说其能帮他拿到便宜的“脉动”饮料，刘某也同意从其这儿拿货。
5月初的时候，刘某问其能不能搞到1500箱便宜的“脉动”饮料，其就跟王某说要拿1500箱“脉动”饮料，他说价格是24元一箱，其也同意了，之后其就跟刘某说35元一箱，但是刘某把价格压到31元一箱，最后其也同意了。
第一次是在5月中旬，王某让其晚上10点到禹州，其见到王某时他已经把货装好车了，其就爬到大车上清点货物（1500箱），清点好以后，其就支付了36000元现金给王某。
当晚上12时左右，其就开着其的面包车（豫G）带着那辆装有1500箱“脉动”饮料的大货车往淮北走，在车上其跟刘某联系，刘某让其用导航把货送到淮北市的华润啤酒厂。
次日凌晨的时候，其带着大货车到了华润啤酒厂，见到刘某以后，刘某就坐上其的车，他指着路带着大货车把货送到淮北市相山区惠黎路口附近（路其不熟，也就是这次被查的地方），客户就找人把货给卸下来了，卸好货以后，刘某用现金向其支付了46500元货款。
第二次是在5月25号，刘某给其打电话说再要1500箱“脉动”饮料，其挂过电话以后就跟王某联系说再要1500箱“脉动”饮料送到淮北，王某就让其等等。
一直到这周四（5月28日）上午，王某才打电话给其说让其周五下午去禹州接货，其和牛某周五下午5点多钟一起到禹州，但王某推说货正装车，让其等。
晚上6点多的时候，王某带着大货车司机还有另外一个人叫其去吃饭，吃好饭以后，王某说他自己带司机过去看看装车情况，其要把他们送到货车那儿，但是他们不愿意。
中间其给王某打了好几个电话催他，另外也给刘某打电话商量把货送到淮北华润啤酒厂接着他去送货。
到了周六凌晨0时许，王某通知其让其到第一次接货的地点，之后其就看到王某带着货车过来了，王某就上了其的面包车，其给了王某36000元现金。
这次其没有点货，就开着其的面包车带着那辆装有1500箱“脉动”饮料的大货车（豫N）到淮北来了。
凌晨4点40左右，其带着大货车到了华润啤酒厂，见到刘某以后，刘某就坐上其的车，由他指路，其开车带着大货车把货送到第一次送货的地点。
早上8点多钟，客户才找工人来卸货，刚卸了100多箱，派出所的民警就赶到现场把其几人都给带过来了。
其从王某那买货是一箱24元，总价是36000元，这次其卖给刘某也是说好的31元一箱，总价是46500元，刘某还没有来得及给其货款。
其从王某处购买“脉动”饮料，其提出来要看仓库的情况进而核实“脉动”饮料的来源，但王某就是不愿意说，也不带其去看。
晚上其要送他去货车装车的地方，他也不愿意带其过去。
王某拒绝带其去看他的公司和仓库，其认为不正常，其也问过他这“脉动”饮料那么便宜会不会是掺水了，他说你可以随便打开一瓶尝尝味道，其也尝了，味道也还好。
之前两人说好的都是下午接货，但是这两次去的时候，他总是找借口推到晚上才能装好车，其点货还得打手电，觉得是不正常，不过为了能挣点钱，其也没有想太多。
其从王某那买是24元一箱，单瓶是1.6元，市场价是60元一箱，单瓶是4元，批发价比市场价每瓶便宜2.4元，价格悬殊是有点大。
其也觉得价格略低，其也怀疑问过王某，他就回答让其放心，说这是从西安那边串过来的货。
后来刘某给其说过，貌似口味有点不一样。
其就问王某怎么回事，王某说“脉动”的生产厂家有几家呢，每个厂家生产出来的口味肯定不一样，所以其也没有当回事。
其向王某购买“脉动”饮料没有相关的购货发票。
18.被告人刘东清的供述，主要内容：其和杜某是通过互联网认识的，是其看到他发的销售饮料的帖子主动和他联系的，其告诉他其没有本钱，能否从他那儿拿货，其来找销路，每次挣个千儿八百的。
2015年5月初，杜某有从厂家串货过来的“脉动”饮料36元一箱，比从批发商拿货价要便宜得多，其就说其问问看。
后来其就联系其哥徐某，他说淮北“脉动”批发价是45元一箱，其觉得有利差能挣钱，就让徐某帮其留意一下要“脉动”饮料的人，后来徐某就介绍其认识了张某甲，之后其就单独和张某甲商谈“脉动”水38元一箱，张某甲说要1500件，其就打电话给杜某说淮北有人要1500件“脉动”水，杜某说货到要给现钱。
杜某要32元一箱，其又给他砍掉1元钱，最后算是31元一箱。
其也问过他饮料是真的假的，咋这么便宜，杜某说货源是厂家直销的，所以便宜，可以去工商部门检测。
5月13日或14日晚上，杜某说1500箱货第二天装车，后天到，其来淮北后给张某甲联系说第二天货就到了，让他把钱准备好。
隔天早上6点多钟，杜某打电话说他到四马路啤酒厂了，其打的到啤酒厂接杜某，然后带着他们一起到张某甲开的商店门口。
其怕生意跑了，就没介绍他们认识，之后这1500箱“脉动”水就卸到张某甲仓库里面了，张某甲把“脉动”水钱57000元（每箱38元）现金交给其，其拿到钱后按照和杜某约定的每箱31元的价格把货款给了杜某，其每箱挣7元。
5月25日张某甲又打电话问其要水，其就打电话给杜某，5月27日杜某说有货了，之后其就打电话告诉张某甲说有货。
5月28日中午杜某说第二天到货，其就坐火车来到淮北，29日晚上杜某说车坏了，第二天早上才能到淮北。
30日早上六点多钟，杜某给其打电话说车到啤酒厂了，其就去接杜某，然后带他去张某甲的商店，张某甲到了之后开始卸货，之后公安就来了。
这次约定的也是1500件，价格和以前一样，其给杜某31元一件，张某甲给其38元一件。
其大批量的购买饮料也没有查看对方的工商登记或者委托销售等手续，31元一箱就买到了，其觉得产品的质量和真假没有保障。
19.被告人王某的供述，主要内容：其和杜某是2015年3、4月份在网上认识的，因为其在QQ9861（网名“厂家饮料直销”）上的说说里宣传其有高仿的“脉动”饮料出售，杜某后来就打电话给其联系问其有没有高仿的“脉动”饮料，其当时就给他说有货，24元一箱。
其一共向杜某销售了两次假（高仿）“脉动”饮料，两次都是1500箱，一共是3000箱，24元一箱，货物价值72000元。
第一次是在5月中上旬的一天晚上，杜某找的大货车，其带着大货车去装的货，其把货装好以后，通知杜某来点数，杜某爬上车点好货以后，给了其36000元现金；
第二次是在5月底的一天晚上，是其从货运信息部找的大货车，然后由其带着大货车去倒货，其装好货以后叫杜某过来，杜某从车上拿了36000元现金给其。
其卖给杜某的高仿“脉动”饮料是其从河南漯河的一个姓李的人手上联系的，第一次姓李的把货拉到禹州，其带着杜某叫的大货车与姓李的对接，把货从姓李的车上卸下然后装到杜某叫的货车上，装好以后其才叫杜某过来点数，杜某点好数以后，把货款给其，其转交给姓李的，姓李的给了其500元的介绍费；
第二次杜某要的1500箱，还是姓李的带着大货车把货送到禹州，其从货运部叫了一辆大货车，晚上在偏僻的地方倒货，等把这1500箱饮料倒到其叫的大货车上以后（当时其和杜某还有大货车司机一起吃的晚饭，吃饭之前其就把大货车司机的车钥匙要走让别人开去倒货），其就叫人开着大货车把车交给大货车司机，然后再通知杜某过来清点数量，杜某点好以后就给了其货款（按照24元一箱计算），其就拿着这些钱交给姓李的，姓李的给了其500元的介绍费。
这车货给他以后，杜某还要了1500箱高仿的“脉动”饮料，后来因为其没有联系上他，所以就没有卖掉。
杜某知道“脉动”饮料是假的，两人一开始就是通过类似高仿饮料批发的QQ群认识的，而且他向其要饮料的时候，也就是问其有没有高仿的“脉动”饮料，而且这个价格那么低，肯定不是真的了。
上述证据，经庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以证明案件事实。
本院认为：被告人刘东清、王某、杜某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。
被告人王某在互联网上发布销售高仿“脉动”饮料，被告人杜某与王某通过网络发布销售饮料信息取得联系，被告人王某归案后及当庭均供称系杜某主动与其联系要求购买高仿（假）饮料，且被告人杜某从王某处购进的“脉动”维生素饮料的价格明显低于正常的市场价格，其亦应当知道所购买、销售的“脉动”维生素饮料系假冒商品。
被告人杜某的辩护人关于杜某主观上不明知所销售的商品系假冒商品，无主观犯罪故意的意见，不能成立，不予支持。
被告人王某将第二批假冒“脉动”饮料销售并交付给被告人杜某，被告人杜某将涉案假冒“脉动”饮料运输至淮北，并在被告人刘东清的带领下交付给购买人张某甲，张某甲接受后已组织人员向仓库内卸货，其销售行为已完成，不属于尚未销售，辩护人关于此次销售系未遂的意见不能成立，亦不予支持。
被告人杜某的辩护人关于杜某不具有犯罪的主观故意，客观上不具备销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，杜某的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪的意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。
被告人王某、杜某、刘东清归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。
被告人杜某、王某能退缴违法所得，依法予以酌情从轻处罚。
被告人刘东清在因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
辩护人建议对被告人王某予以从轻处罚的意见，符合法律规定，予以支持。
三被告人的违法所得依法应予以追缴，扣押的假冒注册商标的商品依法应予以没收。
对被告人刘东清适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定；
对被告人王某、杜某适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人刘东清犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2016年11月29日止；
罚金于判决生效之日一次性缴纳。
）二、被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2016年9月17日止；
罚金于判决生效之日一次性缴纳。
）三、被告人杜某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2016年5月29日止；
罚金于判决生效之日一次性缴纳。
）四、扣押的假冒注册商标的商品“脉动”维生素饮料二千六百八十箱予以没收，被告人刘东清、王某、杜某的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡 剑代理审判员 尹书华人民陪审员 陈桂荣二〇一五年十二月三十日书 记 员 徐 莎附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。