江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬知民终字第00014号上诉人（原审被告）广陵区上腾酒店用品销售部，经营场所在江苏省扬州市杭集镇曙光路396号。

经营者任召丽，女，汉族，1982年9月24日出生，住江苏省扬州市广陵区。

上诉人（原审被告）扬州佳悦酒店用品有限公司，住所地在江苏省扬州市杭集镇锦都国际用品城C3-1-5号。

法定代表人任现章，总经理。

两上诉人共同委托代理人史荣斌，江苏理华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海尚腾旅游用品有限公司，住所地在上海市宝山区真陈路1000号（园区大厦2154）。

法定代表人陈根法，总经理。

委托代理人丁斌，江苏正威律师事务所律师。

委托代理人ＸＸ，江苏正威律师事务所律师。

上诉人广陵区上腾酒店用品销售部（以下简称广陵上腾销售部）、上诉人扬州佳悦酒店用品有限公司（以下简称扬州佳悦公司）因与被上诉人上海尚腾旅游用品有限公司（以下简称上海尚腾公司）侵害商标权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第00123号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

一审法院查明：上海尚腾公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，自2010年起陆续合法拥有第9917955号“尚腾及图”商标注册证明，核定使用商品（第5类）为“补药（药）；

人用药；

医用胶；

医用营养品；

空气清新剂；

卫生绷带；

医用保健袋；

牙用光洁剂”、第6771350号“尚腾及图”商标注册证明，核定使用商品（第10类）为“床用摆动器；

医用气垫；

医用气褥垫；

子宫帽；

避孕套；

非化学避孕用具”、第9917997号“尚腾及图”商标注册证明，核定使用商品（第24类）为“纺织织物；

卫生绒布；

纺织品毛巾；

毛巾被；

浴巾；

旅行用毯（膝盖保暖用）；

床上用覆盖物；

床上用毯；

纺织品壁挂；

台毯”、第6296988号“尚腾及图”商标注册证明，核定使用商品（第25类）为“内裤（服装）；

婴儿全套衣；

游泳衣；

鞋（脚上的穿着物）；

袜；

领带；

皮带（服饰用）；

服装绶带；

足球鞋；

帽子（头戴）”、第9918011号“尚腾及图”商标注册证明，核定服务项目（第35类）为“商业管理辅助；

工商管理辅助；

市场研究；

组织商业或广告展览；

外购服务（商业辅助）；

进出口代理；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

数据通讯网络上的在线广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品”。

上述商标均在有效期内。

2012年5月21日，扬州佳悦公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册，取得第9419640号“尚腾及图”商标注册证明，核定使用商品（第5类）为“卫生消毒剂；

消毒剂”。

2015年3月26日，第9419640号“尚腾及图”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定予以无效宣告。

2014年10月28日，江苏省扬州市扬州公证处的公证员陈丽华、吉家佳随同上海尚腾公司的委托代理人张璐共同到位于江苏省扬州市杭集镇曙光路的尚腾酒店有偿用品门店(扬州农村商业银行对面)，张璐对尚腾酒店有偿用品的门店外观、内部装饰及店内陈列的商品进行了拍摄，共拍摄照片14张。

江苏省扬州市扬州公证处对上述过程出具了（2014）扬证民内字第2781号公证书。

公证书所附照片显示取证门店店招上使用了“尚腾及图”的标识以及“酒店有偿用品”字样，店内背景墙上使用了“尚腾及图”的标识以及“上海尚腾”字样。

庭审过程中，经比对，公证取证门店使用的“尚腾及图”的标识与上海尚腾公司的注册商标相同。

公证书所附照片中显示的被取证门店店内陈列的商品，不能清晰辨认商品为何物以及商品上商标、生产厂商等信息。

另查明公证书中所指尚腾酒店有偿用品门店系个体工商户任召丽所开设的广陵区上腾酒店用品销售部。

上海尚腾公司在本案中为维权而产生公证费1000元、车辆通行费295元、加油费240元、住宿费348元，律师费17500元，合计19383元。

另查明，广陵上腾经营部系任召丽经营的个体工商户，注册日期为2013年10月25日，经营范围为“酒店用品销售”。

扬州佳悦公司系有限责任公司，注册资本50万元，成立日期为2011年3月4日，经营范围为“床上用品、拖鞋用品、酒店用品、宾馆一次性用品、卫生用品、日用百货、计生用品销售；

自营和代理各类商品和技术的进出口业务”，广陵上腾经营部的经营者任召丽系佳悦公司的股东之一。

一审法院认为：上海尚腾公司合法拥有第9917955号、第6771350号、第9917997号、第6296988号、第9918011号“尚腾及图”系列注册商标证，依法享有该系列商标的注册商标专用权。

上述注册商标的核定使用范围均可涉及酒店用品，扬州佳悦公司未经上海尚腾公司的许可，授权广陵上腾经营部在其经营的店铺门头店招及店铺内背景墙上使用“尚腾及图”标志并在店招上明确标有“酒店有偿用品”字样用于宣传，侵犯了上海尚腾公司上述注册商标的专用权。

因此，广陵上腾经营部、扬州佳悦公司应当共同承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

广陵上腾经营部和扬州佳悦公司辩称扬州佳悦公司授权广陵上腾经营部使用的“尚腾及图”标志，系扬州佳悦公司在国家工商行政管理总局商标局注册的第9419640号“尚腾及图”商标，虽然该商标在2015年3月26日被裁定予以无效宣告，但在此之前其使用该商标是合法的，不构成侵权。

一审法院对此辩称意见不予支持，理由是：一、第9419640号“尚腾及图”商标仅仅核定使用在“卫生消毒剂；

消毒剂”两种商品上，而广陵上腾经营部、扬州佳悦公司却是在门头店招及店铺内的背景墙上予以使用，且使用时的指向为“酒店有偿用品”、“有偿用品”；

二、第9419640号“尚腾及图”商标由于涉及侵权，已被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定予以无效宣告，《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，“宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”。

广陵上腾经营部、扬州佳悦公司工商登记的经营范围都不涉及生产，上海尚腾公司也未提供证据证明广陵上腾经营部、扬州佳悦公司有生产行为，故对上海尚腾公司要求广陵上腾经营部、扬州佳悦公司停止将上海尚腾公司涉案注册商标用于生产的诉请，一审法院不予支持。

关于广陵上腾经营部、扬州佳悦公司是否有销售侵权商品的行为，由于上海尚腾公司未能充分举证证明广陵上腾销售部、扬州佳悦公司存在销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，故对上海尚腾公司要求广陵上腾销售部、扬州佳悦公司停止将涉案注册商标用于销售的诉请，一审法院亦不予支持。

关于赔偿数额，鉴于上海尚腾公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、广陵上腾销售部、扬州佳悦公司因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，故依法可以适用法定赔偿。

综合考虑本案侵权行为性质及其经营规模、侵权时间、涉案商标的知名度及其为制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为六万元，其中包括上海尚腾公司为制止侵权行为所支付的调查、取证等合理费用。

关于上海尚腾公司要求广陵上腾销售部、扬州佳悦公司在《扬州晚报》及“慧聪网”公告消除影响的诉讼请求，由于广陵上腾销售部、扬州佳悦公司的侵权行为对上海尚腾公司已经造成一定的不良影响，故其应当承担消除影响的民事责任。

广陵上腾销售部、扬州佳悦公司的经营地址在江苏省扬州市，因此在《扬州晚报》上进行公告已经可以达到消除影响的目的。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广陵区上腾酒店用品销售部立即停止在其店铺门头店招、店内背景墙上使用上海尚腾旅游用品有限公司“尚腾及图”系列注册商标的行为；

二、广陵区上腾酒店用品销售部、扬州佳悦酒店用品有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿上海尚腾旅游用品有限公司经济损失及合理开支共计人民币六万元；

三、广陵区上腾酒店用品销售部、扬州佳悦酒店用品有限公司于判决生效之日起十日内在《扬州晚报》上刊登公告，消除影响（内容须经本院审定，若逾期不履行，本院将在同等级刊物上刊登本判决内容，相关费用由广陵区上腾酒店用品销售部、扬州佳悦酒店用品有限公司承担）；

四、驳回上海尚腾旅游用品有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，广陵上腾销售部、扬州佳悦公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。

商标专用权保护的范围只能是核定的具体、明确的商品，且该商品名称亦具体明确，而不是该商品所属的种类名称。

酒店用品是酒店牙具、床单等酒店所有用品的统一称谓。

被上诉人的商标核准使用名称具体、明确，且绝大多数不属于酒店用品。

一审法院将商标专用权保护范围扩大至酒店用品无法律依据。

上诉人扬州佳悦公司的“尚腾及图”商标，虽然经国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定予以无效宣告，但因该无效宣告裁定目前尚未生效，因此该商标至今合法有效。

上诉人佳悦公司许可上诉人广陵上腾销售部使用也合法有效。

上诉人广陵上腾销售部使用“尚腾及图”商标没有任何过错，也没有侵害被上诉人的商标专用权。

即使上诉人扬州佳悦公司享有的涉案“尚腾及图”商标被宣告无效，其在无效宣告生效前许可使用没有过错，不应当承担侵权责任。

2、本案诉讼后，上诉人广陵上腾销售部已主动将所涉的“尚腾及图”商标从门头店招、店内背景墙上拆除，而一审法院仍然作出停止使用的判决，无事实依据。

3、一审程序违法。

国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定上诉人扬州佳悦公司的“尚腾及图”商标无效，但该无效宣告裁定目前正在进行行政诉讼尚未生效，一审法院应当裁定中止审理。

被上诉人上海尚腾公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

上诉人的商标仅仅适用在卫生消毒剂方面，而上诉人却在门头招牌和店铺内的背景墙上使用，且使用的时候指向酒店有偿用品，该行为侵犯了被上诉人的商标专用权。

上诉人广陵上腾销售部的经营者任召丽系扬州佳悦公司的股东，两者存在密切的关系，有合理理由可以推断任召丽明知侵犯被上诉人的商标专用权，仍然违法使用被上诉人的商标。

原审法院程序正确合法。

二审期间，上诉人广陵上腾销售部、扬州佳悦公司、被上诉人上海尚腾公司均未提交新证据。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院二审查明：上诉人广陵区上腾销售部在其经营场所的门头、玻璃门及店铺内的背景墙等处突出使用了涉案“尚腾及图”的标识。

该门头及玻璃门上同时标有“酒店有偿用品”、“酒店情趣用品”。

广陵上腾销售部一审提交江都区浦头镇贵知图文服务部出具的情况说明、收款收据以及江都区浦头镇贵知图文服务部的工商登记信息，用以证明其已经拆除了涉案标识。

2015年3月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会以扬州佳悦公司的第9419640号商标损害了上海尚腾公司在先著作权为由，裁定第9419640号商标予以无效宣告。

扬州佳悦公司法定代表人任现章与广陵上腾销售部经营业主任召丽系父女关系。

本案的争议焦点为：1、上诉人广陵上腾销售部、上诉人佳悦公司是否侵犯了被上诉人的商标专用权；

2、一审法院判决上诉人承担责任的方式是否不当；

3、一审程序是否违法。

本院认为：一、上诉人广陵上腾销售部、上诉人佳悦公司的涉案行为侵犯了被上诉人的商标专用权首先，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，上诉人广陵上腾销售部经上诉人扬州佳悦公司许可，在其经营场所的门头和背景墙的装饰中使用“尚腾及图”的商标已经超出了该商标核定使用的范畴。

上诉人扬州佳悦公司的第9419640号商标的核定使用商品为第5类的卫生消毒剂、消毒剂。

上诉人广陵区上腾销售部、扬州佳悦公司在经营活动中应当在商标核准的范围内使用，以指示其销售商品内容和来源。

但上诉人广陵区上腾销售部的经营范围为酒店用品销售，其在门头店招及背景墙装饰中标识“尚腾及图”的同时也标注了“酒店有偿用品”、“酒店情趣用品”，该使用超出了扬州佳悦公司享有注册商标的核准使用范围。

其次，我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯注册商标专用权的行为。

被上诉人上海尚腾公司享有的第6771350号“尚腾及图”商标核定使用为第10类的床用摆动器、子宫帽、避孕套、非化学避孕用具等。

上诉人系在“酒店用品”、“酒店情趣用品”的门头店招上使用涉案标识，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面与上海尚腾公司所享有的注册商标核定使用商品类别相近似。

上诉人广陵区上腾销售部、扬州佳悦公司对涉案标识的使用行为，容易导致相关公众误认为其与上海尚腾公司之间存在某种特定的商业关系，造成混淆、误认。

且上诉人广陵上腾销售部的经营业主不仅是上诉人扬州佳悦公司的股东，也是法定代表人之女，两上诉人之间对涉案商标的使用有共同的侵权故意，应当承担连带责任。

故上诉人广陵区上腾销售部、扬州佳悦公司所称在本案中使用“尚腾及图”没有过错，不构成侵权的上诉理由不能成立。

上诉人广陵区上腾销售部、扬州佳悦公司使用涉案“尚腾及图”标识构成对被上诉人上海尚腾公司注册商标专用权的侵犯。

二、一审法院判决上诉人承担责任的方式并无不当上诉人广陵上腾销售部认为其已于本案诉讼后拆除了经营场所内的门头店招、店内背景墙上所涉“尚腾及图”标识，一审法院仍然作出停止使用的判决无事实依据。

对此，本院认为上诉人广陵上腾销售部一审中提交的证明其已经拆除涉案标识的证据为：江都区浦头镇贵知图文服务部出具的情况说明及收款收据，被上诉人上海尚腾公司对此并不认可，且该证据亦不符合证据形式要件，不能有效证明上诉人已拆除了涉案标识。

故一审法院判决上诉人承担责任的方式并无不当。

三、一审程序亦无不当上诉人认为国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定宣告扬州佳悦公司所有的“尚腾及图”商标无效，该无效宣告裁定因行政诉讼尚未生效，一审法院应当裁定中止审理。

本院认为即便扬州佳悦公司“尚腾及图”商标有效，扬州佳悦公司、广陵上腾销售部超出核准范围使用该商标，与上海尚腾公司涉案商标构成相同或近似，造成混淆的，同样构成商标侵权行为。

且，国家工商行政管理总局商标评审委员会系因扬州佳悦公司的该商标损害了上海尚腾公司在先著作权裁定宣告该商标无效。

扬州佳悦公司以对此提起的行政诉讼与本案没有关联，其结果亦不影响本案的审理结果，一审法院未中止审理程序并无不当。

综上，上诉人广陵上腾销售部、上诉人扬州佳悦公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1300元，由上诉人广陵区上腾酒店用品销售部、扬州佳悦酒店用品有限公司公司负担。

本判决为终审判决。