浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭知初字第104号原告：方合生。

被告：浙江千岛湖鱼味馆有限公司。

法定代表人：汪建敏。

委托代理人：张承进。

委托代理人：王孟飞。

被告：淳安县千岛湖金刚刺酒厂。

法定代表人：汪国平。

委托代理人：朱宏伟。

原告方合生为与被告浙江千岛湖鱼味馆有限公司（以下简称千岛湖鱼味馆）、淳安县千岛湖金刚刺酒厂（以下简称金刚刺酒厂）侵害商标权纠纷一案，本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年3月18日、4月8日公开开庭进行了审理。

原告方合生、被告千岛湖鱼味馆委托代理人张承进及被告金刚刺酒厂委托代理人朱宏伟均两次到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告方合生诉称：方合生系第6793620号“千岛湖”商标的权利人。

2008年6月20日，淳安县企明星知识产权代理有限公司申请注册了涉案商标，核定使用商品为第33类，有效期限自2011年9月21日至2021年9月20日。

2011年10月01日，淳安县企明星知识产权代理有限公司将涉案商标独占许可给方合生使用。

2013年7月13日，国家商标局核准淳安县企明星知识产权代理有限公司将涉案商标转让给方合生。

方合生依法享有涉案商标的专用权。

千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂未经方合生许可，采取委托加工销售的方式，在酒类商品外包装及宣传广告中突出使用“千岛湖土杨梅酒”及“千岛湖杨梅酒”字样，造成相关公众混淆，侵犯方合生的注册商标专用权。

千岛湖杨梅酒每盒售价580元，销量巨大，千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂侵权期间获利高达902.88万元，给方合生造成重大经济损失，故诉至法院，请求判令：1.千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂停止侵权，立即停止在酒类商品中突出使用“千岛湖”商标和“千岛湖”字号并销毁带有“千岛湖”商标和千岛湖字样的酒商品外包装及写真广告；

2.千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂赔偿方合生经济损失100万元；

3.千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂承担保全证据公证费及购买侵权商品费共计1560元；

4.千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂承担本案的诉讼费用。

被告千岛湖鱼味馆辩称：一、千岛湖鱼味馆仅为来店顾客提供酒水消费，从不对外单独售酒。

千岛湖鱼味馆酒坛上使用“千岛湖鱼味馆”土杨梅酒字样，形式上将“千岛湖鱼味馆”与土杨梅酒进行明显分割，“千岛湖”表示千岛湖鱼味馆拥有服务类注册商标，且与鱼味馆紧密相联，而非与土杨梅酒相联，不会让消费者产生千岛湖牌土杨梅酒的误认；

在礼盒侧面使用“千岛湖杨梅酒”字样，其中“千岛湖”表地名之意，千岛湖鱼味馆有权正当使用该地名；

在易拉宝使用“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样，其中“千岛湖”系千岛湖鱼味馆的字号；

故千岛湖鱼味馆关于“千岛湖”字样的三种使用方式均属正当使用，不构成对方合生的商标侵权。

二、千岛湖鱼味馆是一家享誉国内外的知名餐饮企业，始创于1980年，1987年被评为“中国名餐馆”，之后相继被评为“中华餐饮名店”、“全国绿色餐饮企业”、“国家五钻特级酒家”等，其自身拥有“千岛湖”服务类注册商标。

而方合生于2013年7月13日才成为涉案商标权人，涉案商标在市场上从未使用过，并无知名度，故千岛湖鱼味馆没有攀附涉案商标的必要。

三、金刚刺酒厂仅负责向千岛湖鱼味馆提供土杨梅酒原酒。

涉案杨梅酒的酒坛坛纸、礼盒及易拉宝广告均由千岛湖鱼味馆设计制作，且已经于2013年9月17日停止使用。

方合生诉状所称侵权性质严重、侵权期间获利巨大等，均属无端猜测，与事实不符。

综上，请求驳回方合生的诉讼请求。

被告金刚刺酒厂辩称：千岛湖鱼味馆的答辩符合客观事实，金刚刺酒厂与千岛湖鱼味馆协议定制土杨梅酒，酒类商品包装和设计均由千岛湖鱼味馆提供，金刚刺酒厂不存在侵害方合生商标权的事实和理由。

综上，请求驳回方合生的诉讼请求。

方合生为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.第6793620号“千岛湖”商标注册证、转让协议书、使用授权书、核准转让证明，用以证明：方合生在核定酒产品上对“千岛湖”商标享有专有权。

2.证据保全公证书和公证费发票，用以证明：“千岛湖土杨梅酒”及千岛湖杨梅酒从千岛湖鱼味馆的购买过程及公证费用。

3.千岛湖鱼味馆广告图片及宣传单，用以证明：千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂的侵权事实。

4.千岛湖鱼味馆和金刚刺酒厂的资产负债表、利润表，用以证明：千岛湖鱼味馆和金刚刺酒厂的财务状况。

5.淳安千岛湖荞麦酒厂营业执照及证明三份，水养液饮品批发部营业执照、商标许可使用合同及贴牌加工合同、方合生提交照片打印件、收款收据以及本院根据方合生提交酒的实物拍摄形成的照片三张，用以证明：方合生曾委托生产销售千岛湖系列酒的事实。

6.商标注册证四份，用以证明：方合生申请了多个千岛湖商标，准备将该系列商标做强做大。

7.千岛湖酒实物彩照及宣传彩照，用以证明：方合生实际使用千岛湖商标并为此作过大量宣传的事实。

8.千岛湖酒公司简介、动员淳安县33个乡镇企业家入股千岛湖酒及发展计划书，用以证明：方合生对千岛湖商标发展的宏伟蓝图。

9.发票两张，用以证明：方合生为千岛湖酒支出的广告费。

10.千岛湖酒盖、酒帽设计图，用以证明：方合生独创的千岛湖酒盖、酒帽设计，做有特色的千岛湖酒。

对方合生提交的上述证据，千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂共同质证认为：1.对证据1中商标注册证与核准转让证明的真实性无异议，对转让协议书与使用授权书的真实性有异议，认为商标转让应到商标局备案，方合生并未提供备案公告材料。

2.对证据2、3的真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明千岛湖鱼味馆具有侵权情节。

3.对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。

4.对证据5中淳安千岛湖荞麦酒厂营业执照、证明、水养液饮品批发部营业执照、商标许可使用合同及贴牌加工合同、方合生提交的照片打印件以及收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为方合生并未提供实际交易记录，该组证据不排除系其为诉讼所备，且水养液饮品批发部已于2013年9月16日注销，并未持续经营，收款收据连号，系虚假开具；

对证据5中本院拍摄照片的真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明酒的生产时间与生产数量，且外包装和贴牌可以随时印刷随时粘贴。

5.对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。

6.对证据7-10的真实性、合法性及关联性均有异议，认为方合生并未提供实际交易记录，该组证据均与本案无关。

对方合生提交的上述证据，本院认证如下：1.证据1，千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂对商标注册证与核准转让证明的真实性无异议，对转让协议书与使用授权书的真实性有异议，但因其不能提供足以否定其真实性的相反证据，且该些证据与本案具有关联性，故本院对其证据效力予以确认。

2.证据2、3，因该些证据与本案具有关联，且千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂对其真实性均无异议，故本院对该些证据的证据效力予以确认。

3.证据4、证据6-10，本院经审查认为千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂的质证意见成立，故对该些证据的证据效力不予确认。

4.对证据5中淳安千岛湖荞麦酒厂营业执照、证明、水养液饮品批发部营业执照、商标许可使用合同、贴牌加工合同、方合生提交照片打印件以及收款收据，因千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂对其真实性不予认可，对证据5中本院拍摄的照片，虽千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂对其真实性无异议，但对证明对象有异议，而方合生对此亦无其它证据佐证，故本院对该些证据的证据效力不予确认。

千岛湖鱼味馆为支持其辩称主张，向本院提交了以下证据：1.公司基本情况，用以证明：“千岛湖”是千岛湖鱼味馆企业的名称字号。

2.核准商标转让证明、商标注册证及浙江省著名商标证书，用以证明：千岛湖鱼味馆在第42类拥有千岛湖注册商标，且该商标被浙江省工商局认定为著名商标。

3.全国绿色餐饮企业、中华餐饮名店、国家五钻级酒店、浙江服务名牌、2011年度全市服务业先进企业、杭州市餐饮业名店、杭州市第八届消费者信得过单位、杭州商贸特色服务品牌单位及食品安全信用优秀单位荣誉证书，用以证明：千岛湖鱼味馆所获各种荣誉，是一家知名餐饮企业。

4.大型广告牌照片、千岛湖鱼味馆外观及宣传照片，用以证明：千岛湖鱼味馆是浙江千岛湖鱼味馆有限公司的惯用店名名称。

5.千岛湖鱼味馆杨梅酒包装物设计说明，用以证明：包装物的设计理念、指导思想和设计依据，千岛湖鱼味馆系正当使用。

6.发票两张、预算审批单、竣工验收备案表、企业征询函及标识照片，用以证明：千岛湖鱼味馆从2012年3月17日到2013年1月29日为装修停业期，涉案标识的实际制作数量，实际使用数量及库存数量。

7.实物材料照片，用以证明：千岛湖鱼味馆已使用新包装，原先的包装已停止使用。

对千岛湖鱼味馆提交的上述证据，方合生质证认为：1.对证据1的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为“千岛湖鱼味馆”才是企业字号。

2.对证据2的真实性无异议，但认为证据2中的浙江省著名商标证书与本案无关。

3.对证据3、4的真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关。

4.对证据5的真实性有异议，认为系第三方公司出具的情况说明，无法核实真实性。

5.对证据6中发票与标识照片的真实性无异议，但对关联性有异议；

对预算审批单、竣工验收备案表及企业征询函的真实性、合法性及关联性均有异议，认为无法核实真实性，且与本案无关。

6.对证据7的真实性、合法性及关联性均有异议，认为无法确定千岛湖鱼味馆是否仍在销售原有包装杨梅酒。

金刚刺酒厂对千岛湖鱼味馆提交的上述证据均无异议。

对千岛湖鱼味馆提交的上述证据，本院认证如下：1.证据1-4，因该些证据与本案具有关联性，且方合生与金刚刺酒厂对其真实性均无异议，故本院对该些证据的证据效力予以确认。

2.证据5-7，本院经审查认为方合生的质证意见成立，故对该些证据的证据效力不予确认。

金刚刺酒厂未向本院提交证据。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：一、第6793620号“千岛湖”商标的注册人为淳安县企明星知识产权代理有限公司，该商标核定使用商品（第33类）：薄荷酒、果酒（含酒精）、烧酒、鸡尾酒、白兰地、威士忌酒、米酒、伏特加酒、清酒、青稞酒，注册有效期限自2011年9月21日至2021年9月20日。

2011年10月1日，淳安县企明星知识产权代理有限公司与方合生签订《商标转让协议书》，约定：自商标转让合同签订之日起，在第6793620号“千岛湖”商标申请办理转让期间，方合生有权独占许可使用该商标（直到商标转让注册证书办理完毕后）。

2013年7月13日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为方合生。

二、千岛湖鱼味馆于2005年6月3日经工商核准成立，注册资本1000万元；

公司类型：有限责任公司；

经营范围：零售：中式餐（特大型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品）（餐饮服务许可证有效期限至2016年2月4日止））、卷烟、雪茄烟（烟草专卖零售许可证有效期限至2013年12月31日）。

第1019633号“千岛湖”商标的注册人为淳安县工业总公司，核定服务项目（第42类）：提供饮食供应、临时住宿服务，注册有效期限自2007年5月28日自2017年5月27日。

2007年7月28日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为千岛湖鱼味馆。

2007年11月，杭州市经贸局认定千岛湖鱼味馆为杭州市餐饮业名店。

2010年12月，杭州市人民政府认定千岛湖鱼味馆为“一餐吃遍天下鱼”杭州商贸特色服务品牌单位。

2011年1月1日，千岛湖鱼味馆注册并使用在42类／提供饮食供应、临时住宿服务商品上的“千岛湖”商标经浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标（有效期三年）。

2011年9月，浙江省质量技术监督局授予千岛湖鱼味馆的“千岛湖”餐饮服务为浙江服务名牌。

三、2013年8月27日，根据方合生的申请，浙江省淳安县公证处的公证人员会同方合生来到位于千岛湖镇排岭南路2号鱼味馆二楼营业厅，方合生以普通消费者的身份购买了一盒“千岛湖杨梅酒”，并取得《浙江省地方税务局通用机打发票》一份（其上记载餐费560元）。

公证人员对所购物品进行封存，并对购买地点部分场景、酒品外观及封存情况进行拍照。

2013年9月2日，浙江省淳安县公证处就上述事实出具了（2013）浙淳证民字第1631号公证书。

方合生为此支付公证费1000元。

经庭审比对，被控侵权商品酒坛坛纸主体位置突出标注“土杨梅酒”字样，主体位置上部以较小字号标注“千岛湖鱼味馆”，其中“千岛湖”字号最小采用宋体，“鱼味馆”字号稍大采用书法体，上述字样上部标有鱼形图案。

被控侵权商品外包装盒一侧上部主体位置标注“鱼味馆”字样，右下侧竖向标注“千岛湖杨梅酒”，其中“千岛湖”字号最小，“杨梅酒”字号稍大，“千岛湖杨梅酒”左侧竖向标注“以千岛湖天然野生杨梅和优质高粱酒为原料，采用传统工艺精制而成”；

被控侵权商品外包装盒另一侧下部标注“浙江千岛湖鱼味馆有限公司监制”、“淳安千岛湖金刚刺酒厂出品”及“地址：浙江·杭州·千岛湖”字样。

千岛湖鱼味馆店内易拉宝广告中下部位置以相同字体、字号标注“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样。

庭审中，千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂均确认金刚刺酒厂仅向千岛湖鱼味馆提供散装土杨梅酒原酒，被控侵权商品的酒坛坛纸、礼盒及易拉宝广告均由千岛湖鱼味馆设计制作。

本院认为，本案注册号为第6793620号“千岛湖”商标，目前在法律保护期限内，法律状态稳定。

方合生依法对上述注册商标享有专用权，其权利应受法律保护。

根据各方当事人的诉讼主张，本案争议焦点在于：一、千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂是否侵害方合生第6793620号商标专用权；

二、如千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂的侵权事实成立，各自应承担的赔偿责任。

关于焦点一，方合生认为千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂的以下行为侵害了其第6793620号注册商标专用权：在杨梅酒酒坛坛纸上标注“千岛湖”字样；

在杨梅酒外包装礼盒上标注“千岛湖杨梅酒”字样；

在千岛湖鱼味馆店内的易拉宝广告上标注“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样；

在杨梅酒上突出使用“千岛湖”字号。

对此，本院认为：（一）关于酒坛坛纸上使用“千岛湖”字样《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

”据此，千岛湖鱼味馆在其销售的杨梅酒酒坛坛纸上使用“千岛湖”标识的行为可认定为将该标识作为商标在商品上的使用。

《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”，第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，因千岛湖鱼味馆销售的被控侵权商品与方合生主张权益的第6793620号“千岛湖”注册商标核定使用的酒类属同种类商品；

涉案被控侵权商标与方合生主张权益的注册商标相同，并且，千岛湖鱼味馆无法证明其使用被控侵权商标已经获得商标权人方合生的许可或授权。

故本院认为，千岛湖鱼味馆未经商标权人方合生许可，在相同商品上擅自使用与方合生第6793620号注册商标相同商标的行为构成对方合生注册商标专用权的侵害，方合生要求千岛湖鱼味馆停止侵权行为并销毁侵权商品外包装的诉讼请求具有事实依据，符合法律规定，本院对此予以支持。

千岛湖鱼味馆认为在杨梅酒酒坛坛纸上使用“千岛湖”系对其拥有服务类商标的合理使用，不构成对方合生注册商标专用权侵害的诉讼主张，因千岛湖鱼味馆将“千岛湖”使用在酒类商品上，并非使用在其提供的服务上，故其该项抗辩主张不能成立，本院对此不予支持。

方合生关于金刚刺酒厂生产标注“千岛湖”字样杨梅酒构成商标侵权的诉讼主张，因其并未提供证据予以证明，且千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂均确认金刚刺酒厂仅向千岛湖鱼味馆提供散装杨梅酒原酒，涉案杨梅酒酒坛坛纸由千岛湖鱼味馆设计制作。

故方合生的该项诉讼主张没有事实依据，本院对此不予支持。

（二）关于外包装礼盒上使用“千岛湖杨梅酒”字样根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

千岛湖是位于浙江省淳安县境内知名度较高的湖泊，是世界上岛屿最多的湖。

浙江省淳安县政府驻地原排岭镇考虑到千岛湖的知名度于1991年改名为千岛湖镇。

千岛湖鱼味馆地处淳安县千岛湖镇，其在使用“千岛湖杨梅酒”“以千岛湖天然野生杨梅…”字样时并未将“千岛湖”文字突出使用，且在包装盒侧面显著位置准确标注其企业名称，系标明产品与产地之间联系的使用，并非作为区分商品来源的商标性使用。

故该种使用“千岛湖”文字的行为属正当使用地名的行为，不会导致相关公众产生混淆误认，不构成对方合生商标权的侵害，对方合生的该项诉讼主张，本院不予支持。

（三）关于易拉宝广告上标注“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”字样易拉宝广告上“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”所有文字的字体、字号一致，千岛湖鱼味馆并未将“千岛湖”文字置于显著位置突出使用。

且易拉宝广告位于千岛湖鱼味馆门店内，置于千岛湖鱼味馆提供餐饮服务的背景下，故在易拉宝广告上对“千岛湖鱼味馆土杨梅酒”文字的使用仅系对其商品来源的客观描述，并非作为区分商品来源的商标性使用。

据此，本院认定方合生的该项诉讼主张不能成立。

（四）在杨梅酒上突出使用“千岛湖”字号根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

因方合生并未提供有效证据证明千岛湖鱼味馆与金刚刺酒厂在杨梅酒上将“千岛湖”作为字号突出使用，故本院对其上述主张不予支持。

关于焦点二，本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十六条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”之规定，因方合生没有向本院提供其因被侵权所受到的具体损失或千岛湖鱼味馆因侵权所获得的具体利益的有效证据，本院将综合考虑各种因素，包括千岛湖鱼味馆涉案侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为所造成的影响、方合生为制止侵权所支付的合理费用等因素，对方合生赔偿经济损失请求的合理部分酌情予以支持。

同时，本院注意到如下事实：（1）千岛湖鱼味馆于2007年7月28日取得第1019633号“千岛湖”注册商标专用权（服务类），方合生于2011年10月1日取得第6793620号“千岛湖”注册商标权利（酒类）；

（2）“千岛湖”服务商标经千岛湖鱼味馆长期有效经营，已获得诸多荣誉，具有较高市场知名度；

（3）方合生不能提供第6793620号“千岛湖”商标实际使用的有效证据；

（4）方合生为制止侵权行为投入一定的人力物力等因素。

关于金刚刺酒厂的赔偿责任，因方合生关于金刚刺酒厂侵害其注册商标专用权的诉讼主张不能成立，故其以此为由要求金刚刺酒厂赔偿损失及制止侵权支付的合理费用的诉讼请求并无事实依据，本院对此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年10月修正）第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、第四十九条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江千岛湖鱼味馆有限公司立即停止侵害原告方合生享有的第6793620号注册商标专用权的行为，即立即停止在酒坛上使用“千岛湖”商标，并销毁标有“千岛湖”商标的酒坛坛纸；

二、被告浙江千岛湖鱼味馆有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告方合生经济损失人民币1560元；

三、驳回原告方合生的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13814元，由原告方合生负担人民币6896元，由被告浙江千岛湖鱼味馆有限公司负担人民币6918元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户行：农行杭州市西湖支行；

户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；

账号19000101040006575401001）。