广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤民终633号上诉人（一审被告）：东莞市狼独侠商贸有限公司，住所地广东省东莞市大朗镇富民中路607号306室。

法定代表人：侯素文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁泽明，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：陈玉水，男，1975年7月21日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

委托诉讼代理人：彭小林，北京市京师(深圳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖琴琴，北京市京师(深圳)律师事务所律实习律师。

上诉人东莞市狼独侠商贸有限公司（以下简称狼独侠商贸公司）因与被上诉人陈玉水侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2020)粤73民初525号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

狼独侠商贸公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权产品来源于深圳市鹏程龙胜市场管理有限公司。

狼独侠商贸公司不可能知道该产品是涉嫌侵害他人专利权的产品。

狼独侠商贸公司在主观上是善意的。

2.一审判赔金额过高。

狼独侠商贸公司未制造被诉侵权产品，仅仅从他处购入200件被诉侵权产品，且已经下架停止销售。

故请求二审法院：撤销原判第二项，依法改判狼独侠商贸公司不向陈玉水支付赔偿费用。

一、二审诉讼费由对方负担。

陈玉水书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

理由是：1.狼独侠商贸公司的合法来源主张不能成立，其提供的证据不能形成证据链证明该主张。

其所称的微信聊天记录未显示主体，且该聊天记录早于公证取证时间近一年。

送货单、收款收据上所记载的产品名称、规格与被诉侵权产品不一致，且未有销售方公章确认，不能证明收款方就是销售方。

二审期间狼独侠商贸公司提交的新证据即2019年2月13日至22日与微信号为“×××05”的微信聊天记录截图和微信号为“×××05”的朋友圈截图，其真实性无法确认，且该证据显示的聊天记录所涉及的产品无法确认是否为被诉侵权产品。

而狼独侠商贸公司根据朋友圈放假通知而拟证明该朋友圈就是指向深圳市鹏程龙胜市场管理有限公司，该证明不能成立，因为深圳市鹏程龙胜市场管理有限公司是一家物业租赁公司，显然不可能是被诉侵权产品的销售者。

2.关于赔偿金额。

从狼独侠商贸公司两次提交的证据可知，其进货价为1.8元，而销售价为8.8元，利润近5倍。

且从公证书记载的狼独侠商贸公司在京东平台上销售累计评价数量超过3千单。

陈玉水向一审法院起诉请求：1.判令狼独侠商贸公司立即停止侵害涉案专利权的行为，停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品并销毁现有侵权产品；

2.判令狼独侠商贸公司赔偿陈玉水损失10万元；

3.判令狼独侠商贸公司赔偿陈玉水律师费5000元；

4.判令狼独侠商贸公司承担本案诉讼费、公证费、查封费等费用。

一审法院认定事实：陈玉水于2018年1月25日向国家知识产权局申请名称为“游戏手柄（ＫＯ-3）”的外观设计专利，于2018年5月8日获得授权，专利号为ＺＬ20183003××××.Ｘ，该专利至今合法有效。

专利设计要点表现在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是设计1立体图。

国家知识产权局2018年7月9日出具的专利权评价报告初步结论显示：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

广东省深圳市深圳公证处（2019）深证字第96389、97060号公证书记载如下：陈玉水委托代理人彭小林于2019年7月3日向公证处申请保全证据公证。

当日，在公证人员会的现场监督下，彭小林在公证处操作公证处的计算机进行了如下操作：进入京东商城，填写个人账号、密码进行登录，在搜索方框输入“狼独侠数码专营店”，点击进入店铺。

点击查看狼独侠数码专营店的证照信息，可见企业名称为东莞市狼独侠商贸有限公司，法定代表人姓名为袁泽明，经营范围包括销售、网上销售：家用电器、电子产品、家居用品、化妆品、服装、计算机软件及辅助设备；

货物进出口、技术进出口。

在该网店内的所有商品搜索栏输入“吃鸡神器”，查找到商品名称为“【买三免一】涵讯吃鸡游戏快捷按键神器荒野行动游戏手柄绝地求生射击按键刺激战场按键辅助游戏手柄【单左键】射击开镜”，该商品单价为8.8元，显示由狼独侠数码专营店从广东东莞市发货，并提供售后服务。

随后，彭小林选择上述商品进行购买，支付货款8.79元。

该订单显示货物数量为“1”，收货人地址为广东省深圳市福田区。

2019年7月4日上午，公证处人员与彭小林来到深圳市福田区，在公证人员的监督下，彭小林从送货员处领取了运单号为600220341265345886的圆通速递包裹一个。

公证人员在公证处将上述包裹封存后交由彭小林保存。

陈玉水一审当庭提交公证封存的被诉侵权产品实物，产品的外包装封存完好，外包装上贴有广东省深圳市深圳公证处完整封条。

一审当庭拆封后，内有被诉侵权产品一个，显示为“吃鸡神器”，未标注生产厂家信息。

狼独侠商贸公司确认该产品为其销售、许诺销售，但主张产品系进货销售，其对于专利侵权一事不知情。

将被诉侵权产品外观与涉案专利进行比对，陈玉水认为被诉侵权产品的曲线支架上设计了一个按压棒，涉案专利无此设计，其余外观与涉案专利构成相同，落入涉案专利权保护范围。

狼独侠商贸公司则认为涉案专利的曲线支架为一体成型的板，但被诉侵权产品的曲线支架偏下部分有镂空，同时设置了按压棒组件；

被诉侵权产品与涉案专利从左视图或右视图看均完全不同。

另查明，狼独侠商贸公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2010年8月30日，法定代表人为袁泽明，经营范围包括销售、网络销售：家用电器、电子产品、家居用品、化妆品、服装、计算机软件及辅助设备等。

再查明，陈玉水同时在一审法院起诉狼独侠商贸公司三个案件，案号为（2020）粤73知民初171-172号、（2020）粤73民初525号，认为被诉侵权产品分别侵害其三项专利，具体为：名称为“一种携带方便的游戏手柄”、专利号为ＺＬ20182012××××.8的实用新型专利；

名称为“一种便于携带的游戏手柄”、专利号为ＺＬ20182012××××.8的实用新型专利权；

名称为“游戏手柄（ＫＯ-3）”、专利号为ＺＬ20183003××××.Ｘ的外观设计专利权。

诉讼中，陈玉水撤回（2020）粤73知民初172号案的起诉。

以上事实有涉案专利证书、专利权评价报告、广东省深圳市深圳公证处公证书、公证封存实物等证据以及开庭笔录在案佐证。

一审法院认为，涉案专利合法有效，依法应受到保护。

根据查明事实及双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

二、狼独侠商贸公司的合法来源抗辩是否成立；

三、如构成侵权，狼独侠商贸公司的侵权行为和侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均系游戏手柄，为同类产品。

将二者的外观设计进行比对，相同之处在于二者均系由左右对称的两手柄组成，手柄由一横梁和三支架组成。

横梁一侧设置两个支架，其中一个支架上设置按键；

另一侧设置一个支架，支架呈近似s形；

横梁一端设置有一凸起按键，该按键另一端与支架上的按键相连接。

二者的不同之处在于：被诉侵权产品的s形支架上还设置了按压组件，按压组件下部为镂空设计，涉案专利的s形支架为一体成型，不存在上述设计。

一审法院认为，上述差异属于局部细微差异，对产品整体设计不构成影响。

因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权保护范围。

二、关于狼独侠商贸公司的合法来源抗辩是否成立的问题本案中，狼独侠商贸公司主张被诉侵权产品系从市场上批发进货后在京东平台上予以销售，销售时并不知被诉侵权产品侵害专利权，并提交微信聊天记录截图、森马科技送货单、收款收据以及“马泽明”名片予以证明。

对此，一审法院认为，上述微信聊天记录截图未显示聊天主体，送货单、收款收据上未盖公章，且送货单载明的金额与收款收据或微信聊天记录收款截图显示金额均不一致，亦不能证明收款方即送货单位；

“马泽明”名片则无法显示与本案存在任何关联。

故狼独侠商贸公司提交的上述证据不能形成完整证据链，一审法院对狼独侠商贸公司关于合法来源的抗辩意见不予采纳。

三、关于狼独侠商贸公司侵权行为和侵权责任如何认定的问题本案中，陈玉水主张狼独侠商贸公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院认为，（2019）深证字第96389、97060号公证书真实合法，在狼独侠商贸公司未提出相反证据的情况下，一审法院对涉案公证书记载的事实予以采信。

根据公证书记载的相关事实，狼独侠商贸公司在其经营的网店上销售、许诺销售被诉侵权产品，狼独侠商贸公司对此亦予以确认，一审法院依法认定狼独侠商贸公司实施了上述行为。

关于制造行为，陈玉水虽主张狼独侠商贸公司制造被诉侵权产品，但称无法提供证据予以证实，被诉侵权产品外包装及产品上亦未显示任何生产厂家信息，结合狼独侠商贸公司经营范围为销售、网上销售：家用电器、电子产品、家居用品等，并不包括生产制造的事实，故陈玉水主张狼独侠商贸公司存在制造被诉侵权产品行为，依据不足，一审法院不予认定。

至于陈玉水要求狼独侠商贸公司销毁现有侵权产品的主张，因陈玉水未提供证据证明狼独侠商贸公司存在库存侵权产品，一审法院对该主张不予支持。

综上，狼独侠商贸公司未经许可，销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，构成对陈玉水专利权的侵害，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额，鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、狼独侠商贸公司侵权行为的性质、情节、狼独侠商贸公司的经营性质、经营规模、陈玉水为制止侵权行为而支付的必要合理费用及被诉侵权产品上涉及两件诉讼等因素，酌定狼独侠商贸公司赔偿陈玉水经济损失10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：一、狼独侠商贸公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害名称为“游戏手柄（ＫＯ-3）”、专利号为ＺＬ20183003××××.Ｘ外观设计专利权的产品；

二、狼独侠商贸公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈玉水经济损失10000元。

三、驳回陈玉水的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2400元，由陈玉水负担1086元，狼独侠商贸公司负担1314元。

二审期间，狼独侠商贸公司提交了新证据，即2019年2月13日至22日与微信号为“×××05”的微信聊天记录截图和微信号为“×××05”的朋友圈截图，其拟证明被诉侵权产品来源于深圳市鹏程龙胜市场管理有限公司。

陈玉水质证认为该证据的真实性无法确认；

且该证据聊天记录中涉及购买的产品无法确认是否为被诉侵权产品，其关联性亦有异议。

本院对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性在后评述。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.关于狼独侠商贸公司合法来源抗辩是否成立的问题；

2.关于一审判赔数额是否适当的问题。

一、关于狼独侠商贸公司合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外”。

本案一审中，狼独侠商贸公司主张被诉侵权产品来源于案外人，并提交微信聊天记录截图、森马科技送货单、收款收据以及“马泽明”名片予以证明。

对此，本院认为，上述微信聊天记录截图未显示聊天主体，送货单、收款收据上未盖公章，且送货单载明的金额与收款收据或微信聊天记录收款截图显示金额均不一致，亦不能证明收款方即送货单位；

“马泽明”名片则无法显示与本案存在任何关联。

故狼独侠商贸公司提交的上述证据不足以形成完整证据链证明其主张事实。

二审期间，狼独侠商贸公司提交新证据，拟证明被诉侵权产品来源案外人深圳市鹏程龙胜市场管理有限公司。

对此，本院认为，该证据所涉聊天记录未披露产品的六面视图外观设计，故无法确认所涉交易指向被诉侵权产品。

而且，从聊天记录和朋友圈的内容亦无法确认销售方指向哪一个主体，也即是，无法确认被诉侵权产品来源于哪一主体。

狼独侠商贸公司上诉认为被诉侵权产品来源深圳市鹏程龙胜市场管理有限公司，并以商场元旦放假通知作为证据。

本院认为，该放假通知的落款是深圳市鹏程龙胜市场管理有限公司，其所通知的对象是该商场的商户。

从该通知内容可知，深圳市鹏程龙胜市场管理有限公司系商场的物业管理公司而不是商户，显然不可能是销售主体，故本院对其主张不予采信。

综上，狼独侠商贸公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，权利人被侵权的实际损失及狼独侠商贸公司因侵权所获利益均无法确定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的情节、性质及被诉侵权产品的价格等因素，酌定狼独侠商贸公司赔偿陈玉水经济损失及合理维权费用共计10000元，并无不当。

狼独侠商贸公司上诉认为一审判赔金额过高，依据不足，本院不予支持。

综上，狼独侠商贸公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（已预交），由上诉人东莞市狼独侠商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。