广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第595号上诉人（原审被告）：广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司（原名：广州市广大鞋业商贸城管理有限公司）。

住所地：。

法定代表人：李福波，该公司总经理。

委托代理人：沈德贵，系该公司法务经理。

被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司。

住所地：。

法定代表人：宋晓武，该公司董事长。

委托代理人：肖革文、王义红，均系广东海派律师事务所律师。

上诉人广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司因与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第1136号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：富扬有限公司为第1815147号“BELLE”、第3809517号“BeLLE”和第3086374号“百丽”注册商标的受让人，该三个商标的核定使用商品均为第25类。

其中第1815147号商标的核定使用商品为：鞋、运动鞋，注册有效期为2002年7月28日至2012年7月27日，续展注册有效期至2022年7月27日；

第3809517号商标的核定使用商品为：鞋、靴、运动鞋、凉鞋、拖鞋、旅游鞋，注册有效期为2007年1月28日至2017年1月27日；

第3086374号商标的核定使用商品为：鞋、靴、裤带，注册有效期为2004年2月21日至2014年2月20日。

2005年12月31日，国家工商行政管理总局商标局认定“BELLE”、“百丽”商标为驰名商标。

2012年4月27日，富扬有限公司出具委托（授权）书，委托被上诉人可以以自己的名义制止在中国境内存在的侵犯第1815147号“BELLE”、第3809517号“BeLLE”和第3086374号“百丽”商标的侵权行为，具体委托权限包括：调查、证据保全、提起诉讼，要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失等。

2012年10月12日，被上诉人的委托代理人李沫雯向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证。

同日，李沫雯与公证人员来到位于广州市白云区庆槎路“广大外贸鞋业商贸城”一楼A038档“贝尔莱”商铺，李沫雯付款购买鞋内印有“BELLE”字样女装鞋一双，并向销售人员索取收据一张。

随后，李沫雯将上述所购买的女装鞋及收据交由公证人员保管，公证人员对上述物品拍照封存后交由李沫雯保管。

广东省广州市广州公证处于2012年10月31日作出（2012）粤广广州第275617号公证书，证明李沫雯上述购买行为属实，与公证书相粘连的照片打印件为李沫雯、公证员及公证处工作人员拍摄，与实际情况相符。

原审庭审中，原审法院在确认公证保全实物封存完好后对其进行开封。

经当庭开拆、查验封存实物，可见女鞋一双，鞋内外底标有“BELLE”、“BeLLE”字样的标识。

被上诉人表示公证封存物不是其生产的。

为证明涉案商标的皮鞋的销售额、市场占有率等，被上诉人提供了若干份荣誉证书等证据证明。

为证明被上诉人合理开支，其提交了被上诉人与广东海派律师事务所签订的诉讼委托代理合同，约定律师费为20000元，在领取生效裁判文书、签署调解协议或和解协议后五个工作日内支付。

另被上诉人表示公证费、律师费、交通费均无对应票据提供，购买侵权商品的费用为80元，有相关票据。

原审法院另查明被上诉人曾委托肖革文律师于2012年8月30日向上诉人发出了律师函，称上诉人开办的“广州市广大鞋业商贸城”的许多个档口长期非法销售印有涉案侵权商标的鞋类产品，委托人已于2009年向上诉人发出过告知函，要求停止、制止侵权，但上诉人在知晓侵权存在并全程参与诉讼时依然大肆侵权，已严重侵害被上诉人的合法权益，给被上诉人造成了极大的经济损失，故再次要求上诉人在收到律师函后立即停止、制止侵权行为，赔偿经济损失。

2013年3月10日，被上诉人再次委托肖革文律师向上诉人发出律师函，称广大鞋城一期A062（A038）档非法销售印有涉案商标的鞋类产品，已严重侵害被上诉人的合法权益，给被上诉人造成了极大的经济损失，要求立即停止、制止侵权行为并赔偿经济损失人民币5万元。

原审法院认为，富扬有限公司作为第1815147号“BELLE”、第3809517号“BeLLE”和第3086374号“百丽”商标的受让人，依法享有上述商标的商标专用权。

被上诉人经富扬有限公司授权，有权以自己的名义对侵害上述商标专用权的行为主张权利。

本案商标核定使用商品类别均为包括“鞋”在内的第25类商品，上述注册商标专用权均处于有效期内，依法应当受法律保护。

关于涉案产品是否侵害了富扬有限公司的商标专用权的问题。

根据广东省广州市广州公证处（2012）粤广广州第275617号公证书，本案被诉侵权产品是从位于广大外贸鞋业商贸城一楼A038“贝尔莱”商铺购买的，上诉人承认该商铺位于其经营范围内、承认被上诉人购买侵权商品的单据是该商铺出具，即使公证书记载的公证购买日期与单据开具日期有细微出入，上诉人未提供相反证据推翻公证书的证明内容，故原审法院对上诉人市场内A038“贝尔莱”商铺销售涉案侵权商品的事实予以认定。

本案被诉侵权商品女式皮鞋与富扬有限公司上述商标核定使用商品类别“鞋”相同，被诉侵权商品上使用的标识与富扬有限公司第3809517号“BeLLE”、第1815147号“BELLE”在视觉上无差别。

富扬有限公司授权被上诉人行使相应涉案商标的诉讼权利，被上诉人则对于市场上销售的该品牌的鞋子是否由富扬有限公司生产或者其授权厂商生产，具备辨别认定的能力。

被上诉人表示富扬有限公司未授权涉案商铺销售该品牌的鞋子，也无证据显示涉案商铺销售的被诉侵权产品具有合法来源。

综合上述因素，原审法院认定涉案商铺销售的被诉侵权商品为侵害涉案商标专用权的商品。

关于上诉人是否构成侵权，是否应承担赔偿责任的问题。

诉讼中，被上诉人主张上诉人应承担销售者的侵权责任，即使本案存在案外人销售被诉侵权产品的情况，上诉人也是共同侵权人，被上诉人根据侵权责任法可以要求上诉人单独承担销售者的侵权责任。

原审法院认为，本案中，上诉人是否应承担赔偿责任的关键在于其是否销售了涉案侵权产品，或者是否与涉案商铺构成共同侵权。

根据《商标法实施条例》第五十条第二款的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案虽无直接证据证明上诉人有实际参与销售被诉侵权商品，但涉案商铺位于上诉人工商登记地址内，上诉人作为市场的管理方，虽然没有行政执法权，但是根据其与承租商铺经营者的约定，其对于承租商铺的经营者统一时间开铺收铺，有事不能开铺需向市场请假，经批准方可休假，证明上诉人实际部分参与了出租商铺的经营活动，并对出租商铺的经营行为作出了相应的限制性规定；

而诉讼中，上诉人陈述其不清楚本案涉案出租商铺的经营名称、经营种类等情况，说明上诉人没有尽到管理人应负有的管理责任；

另外，被上诉人多次向上诉人发函反映市场内多家商铺存在侵权的事实，上诉人在收到被上诉人警示函后，应当知道其市场内有侵犯被上诉人商标专用权之情形却未采取任何有效措施制止，使得侵权商户仍能在此后一段时间内继续实施侵权行为，属于主观上存在故意，客观上为该商户的侵权提供便利，构成间接侵权。

上诉人未尽到其应负的经营管理责任及监督责任，其怠于履行监督管理职责的失职行为对本案侵权行为的发生存在过错。

上诉人原审中当庭抗辩实际经营人才是直接侵权人，但举证期限内未提出追加实际经营人为本案被告参加诉讼的书面申请。

综上，上诉人主张的出租关系不能成为其不承担赔偿责任的抗辩理由，被上诉人要求上诉人对涉案商铺承担侵权责任合理，予以支持。

关于赔偿数额的问题。

首先，对于被上诉人主张的公证费、律师费、交通费，虽被上诉人提供的证据不够充分，但基于本案被上诉人确有公证取证购买涉案产品，并有律师实际出庭参与诉讼的事实，故对被上诉人主张的公证费、律师费、交通费予以酌情支持。

关于被上诉人主张的经济损失，除购买涉案产品外，被上诉人未对此提交充分证据予以证明，鉴于本案无法查清被上诉人的实际损失，也没有上诉人因侵权而实际获利数额的证据，故原审法院综合考虑被上诉人商标的声誉、侵权者的主观过错程度、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定上诉人侵权赔偿数额为20000元（含合理开支）。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法（2001）修正》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第二款之规定判决：一、上诉人在判决生效之日起立即停止侵害第3809517号“BeLLE”、第1815147号“BELLE”商标专用权的行为；

二、上诉人自判决生效之日起十日内赔偿被上诉人20000元（含合理开支）；

三、驳回被上诉人其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由被上诉人负担92元，上诉人负担458元。

判后，广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、其没有实施侵权行为，不是本案的侵权主体。

被上诉人没有证据证明上诉人是涉案商品的销售人，对侵权行为人的举证缺乏充分依据，侵权行为人不明；

二、本案被诉侵权行为事实不清，证据不足。

因公证书中关于购买时间（2012年10月12日）的陈述与所附销售单据显示的购买时间（2012年10月11日）存在矛盾，上诉人无须另行提交相反证据推翻公证书，故涉案商品何时向谁购买的事实不清；

三、一审判决关于“上诉人为涉案商户的侵权提供便利，构成间接侵权”的认定错误。

由于公证书所附销售单据载明涉案被诉商品销售人系一个姓“陈”的人，该人非上诉人承租商户，与上诉人无任何法律关系，故涉案商品的侵权人不明，一审法院在没有查明侵权行为人的情况下，仅据该商品的销售地点位于上诉人主办的市场而直接认定侵权行为人为上诉人监管的商户，从而推导出上诉人为该商户侵权提供便利的结论错误。

综上请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司答辩称：一、上诉人提到的本案侵权行为人不明，被上诉人举证不足的意见，其不予认可。

因涉案商铺在上诉人处，且租赁合同也由上诉人保管，但上诉人并无提供，导致的不利责任亦应由上诉人承担；

二、公证书客观记载了事实，就算单据上的时间是错误的，公证员亦不会理会。

其认为单据上的时间可能存在开单人故意写错或者记错日期从而与公证书记载的时间不一致的情况，不能以销售单据上的时间来认定公证购买的时间。

至于销售人处只写一个“陈”字，符合生活常理；

三、关于侵权地点和侵权行为人身份认定的问题，因侵权地点在上诉人管辖范围内，上诉人应对此承担相应责任；

四、侵权行为时间清楚，即公证书所记载的时间；

至于侵权行为人，应该由上诉人举证具体的身份信息。

虽然本案没有清楚列明具体某人实施了侵权行为，但应该是上诉人所管理商铺的经营业主，若上诉人没有举证，人民法院可以直接推定被诉侵权产品由上诉人自己销售。

本案上诉人构成共同侵权，应该承担责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

二审审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。

另，（2012）粤广广州第275617号公证书所附收据显示“贝尔莱鞋业送货单地址：…广大鞋城一楼A038档2012年10月11日”等内容，所附照片之一显示“贝尔莱A038档贝尔莱BEIERLAIA062”。

2012年8月30日被上诉人发出律师函中提及的侵权商铺名单包括“广大外贸鞋业商贸城一楼：A062”。

2013年3月10日被上诉人发出律师函至“广大外贸鞋业商贸城A038档（A062档）贝尔莱鞋业”。

在一审庭审过程中，上诉人确认A038档系其商铺，由他人经营，经其询问经营者，经营者认可开具了涉案送货单，但否认销售了被诉侵权产品，其对“贝尔莱鞋业A038档”特别是在公证取证时是否具有独立的主体资格不清楚。

上诉人在原审开庭审理之后才提交了2012年4月14日其与张绍龙签订的商铺租用协议复印件、租户防火安全责任书复印件、标注为“广州市白云区石井喜事登鞋业经营部张绍龙”的个体工商户营业执照复印件以及张绍龙的身份资料复印件各一份。

在前述商铺租用协议中显示，上诉人（甲方）同意将广大鞋业商贸城A区062给张绍龙（乙方）作经营鞋业之用，租期为三年，从2012年4月14日起2015年4月13日止；

乙方须在甲方交付商铺钥匙后一个月内办理工商营业执照、税务登记证等证照；

乙方对所租用的铺位有正常的使用权，乙方承诺在收铺后7天内开门营业（开业标准：商铺字号已确定，并安装于广告位……）；

甲方的市场服务部每天进行巡开铺统计工作上、下午各一次，如发现乙方推迟开铺一次或提前收铺一次，则甲方有权每次向乙方收取违约金50元；

乙方有事不能开铺，需书面向甲方市场服务部请假，经批准方可休假，否则按未开铺处理，甲方有权每次向乙方收取违约金200元。

前述个体工商户营业执照登记的经营场所是广州市白云区石井街广大鞋业商贸城A062号铺，经营范围是批发、零售鞋，发照日期是2012年10月9日。

二审中，经质证，被上诉人对此均不予认可；

上诉人称“贝尔莱鞋业A038”商铺所处的实际位置即其出租给A区062号张绍龙经营鞋业的，并自称原038商铺在2011年即已出租给张绍龙经营至今，2011年12月调整部分商铺的编号才将其变更为A062号，与张绍龙重新签订商铺租用协议，但在变更商铺编号前张绍龙已对商铺进行装修并制作招牌，变更商铺编号后张绍龙仍使用原来的招牌。

又查，上诉人经营范围为开办广州市广大鞋业商贸城、市场经营管理、摊位出租、物业管理、贸易咨询。

本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合上诉人的上诉主张，本案二审争议的焦点是上诉人侵权行为是否成立，是否应承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”据（2012）粤广广州第275617号公证书记载，被上诉人在2012年10月12日上诉人经营场所内公证保全得被诉侵权商品，该商铺同时编有A038、A062号。

上诉人虽对公证书存有异议，称公证书所附销售单据为相反证据，被诉侵权行为事实不清，证据不足，经分析，一方面，根据前述第六十九条规定，公证书记载的事实属于免证事实，销售单据仅为普通书证，在没有其他证据予以佐证的情况下，公证书的证明效力高于销售单据；

另一方面，上诉人又自行确认该销售单据系其商户A038（A062）档的经营者开具，而被上诉人对销售单据上日期差异的解释存在一定的合理性，在上诉人没有提交其他相反证据推翻或者依照程序撤销涉案公证书的情况下，应确认在上诉人处的商户A038（A062）销售了涉案商品；

最后，被上诉人曾针对A038（A062）涉嫌侵权的问题，先后发出两份律师函给上诉人要求市场开办单位制止侵权，在未果的情况下起诉，上诉人却无适时披露实际销售涉案商品的商铺经营者的信息，也没有在掌握A062档商铺租用信息的情况下，在法定期限内提出追加被告的要求。

上诉人的经营范围虽不包括销售鞋类商品，但其在开办广州市广大鞋业商贸城，从事市场经营管理、摊位出租的过程中，应对其经营场所内的商铺尽到管理之责，其怠于履行监督管理职责引发本案，对本案侵权行为的发生存在过错，应在其过错范围内承担赔偿责任。

原审法院对此的分析认定详尽、准确，本院不再赘述。

综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；

原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人广州市广大鞋业商贸城市场经营管理有限公司负担。

本判决为终审判决。