广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法知民终字第230号上诉人（原审被告）：东莞市石碣兴大百货商场，住��地：广东省东莞市石碣镇桔洲第三工业区。

诉讼代表人：张喜德。

上诉人（原审被告）：张喜德，男，系东莞市石碣兴大百货商场投资人。

二上诉人共同委托代理人：王利雄，系东莞市石碣兴大百货商场员工。

被上诉人（原审原告）：上海派克笔有限公司，住所地：上海市浦东新区联明路696号2号楼。

法定代表人：VIRGINIEMARGUERITEDESCAMPS。

委托代理人：姚晋扬，广东瑞嘉律师事务所律师。

委托代理人：刘明，湖南人和（东莞）律师事务所律师。

上诉人东莞市石碣兴大百货商场（以下简称“兴大商场”）、张喜德因与被上诉人上海派克笔有限公司（以下简称“派克笔公司”）侵害商标专用权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：派克笔产品公司使用的第1275460号“”注册商标核定使用商品为第16类中的“文具（办公用品）；

钢笔；

铅笔；

墨水；

可替换笔芯；

铅笔芯；

擦涂产品；

修改液；

修改带；

办公或家用粘合剂；

圆珠笔；

墨水筒；

吸墨用具；

绘画笔（截止）”，有效期自2009年5月21日至2019年5月20日。

派克笔产品公司与派克笔公司签订了《商标特许权协议》，该协议约定派克笔产品公司授予派克笔公司一般许可使用包括第1275460号“”注册商标在内的注册商标，许可期限自2011年1月25日起，至该协议终止或各许可商标的注册期满日。

2012年12月12日，派克笔产品公司出具《授权委托书》，特别授权派克笔公司在中华人民共和国境内，代理派克笔产品公司办理有关事宜，包括就任何侵犯派克笔产品公司知识产权（包括但不限于商标等）的侵权行为调查、收集证据，申请公证，辨别���鉴定假冒及侵权产品，并出具有关产品鉴定证明；

以派克笔公司名义提起诉讼，并委托第三人（包括但不限于公司、律师事务所和律师等）处理相关诉讼事务等，该授权有效期自2013年1月1日起，至2015年12月31日或至派克笔产品公司书面通知派克笔公司终止该授权时止。

派克笔公司与广东中凯知识产权服务有限公司签订了《调查、公证合作协议书》，约定由广东中凯知识产权服务有限公司负责对广东地区涉嫌侵犯派克笔公司知识产权的侵权行为展开调查并申请公证。

2012年3月10日，广东省广州市广州公证处公证员胡雄辉与工作人员郭闻达随广东中凯知识产权服务有限公司委托代理人倪水营来到广东省东莞市石碣镇见到一门牌内容显示有“德政路3”字样的建筑，并见到一招牌内容显示有“兴大购物广场”字样的商店，倪水营对该招牌进行了拍照。

进入该商店后，倪水��购买了笔一批，共支付人民币45元，并取得发票一张、销售小票二张，发票号码显示为36104535，发票上付款单位显示为倪生。

倪水营取得上述物品后，随即将上述物品交予公证员胡雄辉与工作人员郭闻达保管。

2012年3月21日，在公证员胡雄辉与工作人员郭闻达的现场监督下，倪水营在广东省广州市广州公证处办公室对上述物品进行了拍照。

随后，公证员胡雄辉与工作人员郭闻达将上述物品贴上公证处的封条，并将所有物品交予倪水营自行保管。

广东省广州市广州公证处对上述行为进行了全程公证并出具了（2012）粤广广州第062212号《公证书》。

经当庭拆封，封存物有发票一张、销售小票一张以及钢笔三支，其中两支钢笔的笔帽部分有“PARKER”、“IIY”字样，笔芯部分有“PARKER”字样，另一支钢笔没有“PARKER”字样。

发票上盖有兴大商场的发票专用章，显示时间为2012年3���10日，付款方为倪生，商品项目为钢笔，金额为人民币45元。

派克笔公司表示封存物中没有“PARKER”字样的该支钢笔不属本案被控商品，本案只起诉案涉的二支有“PARKER”字样的钢笔。

另查，派克笔公司在本案第二次开庭时，提交了一份《鉴别证明》，该《鉴别证明》的落款时间为2014年3月14日，该《鉴别证明》内容称案涉被控钢笔并非派克笔产品公司或派克笔产品公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒派克笔产品公司注册商标的产品。

兴大商场、张喜德不认可该《鉴别证明》，表示该《鉴别证明》是在第一次开庭后、且在案涉商品封存在法院的情况下作出的。

派克笔公司解释称在公证保全购买到被控侵权商品时，曾对被控侵权商品进行了鉴别，但遗失了鉴别材料；

通过公证书照片记录和本案原审法院第一次开庭拆封证物，从两支钢笔的笔帽部分有“IIY”字���就可以鉴别真伪，因为派克笔公司正品钢笔的笔帽没有“IIY”的代码。

兴大商场系于2004年2月3日成立的个人独资企业，张喜德系兴大商场的投资人，兴大商场的经营范围为日用品、办公用品、办公设备等的零售。

再查，派克笔公司主张本案的维权开支包括律师费人民币5000元、侵权商品购买费人民币45元、公证费人民币550元，并向原审法院提交了《委托代理协议》和金额人民币550元的公证费发票。

以上事实，有派克笔公司提供的商标注册证明公证书、商标特许权协议公证书、授权委托书公证书、（2012）粤广广州第062212号《公证书》、《鉴别证明》、《委托代理协议》、公证费发票以及原审法院开庭笔录等附卷为证。

原审法院认为：派克笔公司经第1275460号“”注册商标权利人的许可，依法可在获得授权的期限及该商标核定使用商品范围内使用该商标，并可以自���名义对任何侵害该商标的行为提起诉讼。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。

前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

”的规定，（2012）粤广广州第062212号《公证书》合法有效，原审法院对其公证的事实予以确认。

（2012）粤广广州第062212号《公证书》载明的事实可知兴大商场销售了被控侵权商品。

案涉钢笔与第1275460号“”注册商标核定使用的商品是同一种类，其上使用的“PARKER”文字标识与第1275460号“”注册商标视觉上基本无差别，系相同。

派克笔公司出具了《鉴别证明》，拟证明被控侵权商品系侵害第1275460号“”注册商标专用权的产品。

而兴大商场则认为该《鉴别证明》系在第一次开庭后、且被控侵��产品封存在法院的情况下作出的，不应认可。

但原审法院认为，派克笔公司获得授权使用案涉商标，并可对涉嫌侵权产品进行辨别和鉴定，其完全有能力对被控侵权商品作出识别，况且被控侵权商品做工粗糙，销售价格明显较低，兴大商场又未能提供被控侵权商品的来源，故根据本案所查明之事实，原审法院认定被控侵权商品系侵害第1275460号“”注册商标专用权的商品。

兴大商场销售侵权商品的行为，已构成对第1275460号“”注册商标的侵害。

派克笔公司要求兴大商场停止侵权、赔偿损失的主张，合法有据，原审法院予以支持。

兴大商场系个人独资企业，张喜德作为兴大商场的投资人，依法应对兴大商场赔偿损失部分承担补充清偿责任。

关于赔偿损失的数额，派克笔公司未举证证明其实际损失，也未举证证明兴大商场的侵权获利，根据《中华人民共和国商标法》��六十三条，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑案涉商标知名度、案涉商品价值、兴大商场侵权行为的性质与后果、兴大商场所处位置的经济发展状况、经营时间以及派克笔公司为本案支出费用的合理性等因素，酌情判定兴大商场赔偿派克笔公司包括合理维权费用在内的经济损失共5000元。

对于派克笔公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，根据上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、兴大商场立即停止侵害第1275460号“”注册商标专用权的行为；

二、限兴大商场自判决生效之日起五日内赔偿派克笔公司包括为制止侵权行为所支出的合理开支在内的经济损失5000元；

三、兴大商场的财产不足以清偿判决第二项确定的债务的，由张喜德以其个人的其他财产予以清偿；

四、驳回派克笔公司的其他诉讼请求。

本案的案件受理费440元，由兴大商场、张喜德负担。

一审判决后，上诉人兴大商场、张喜德不服一审判决，向本院提起上诉称：我方商场早就不销售被控产品了，因此同意一审判决我方停止侵权的判项，但是我方二审期间提交了证据证明销售的被控侵权产品具有合法来源，因此不应当承担赔偿责任。

综上，兴大商场、张喜德请求本院：撤销原审判决第二项、第三项。

被上诉人���克笔公司答辩称：上诉人提供的证据不足以证明其销售被控侵权产品具有合法来源，其二审期间提供的相关证据并非属于新证据。

同时上诉人兴大商场属于公司，不是一般的小商户，其商业往来应该有购销合同和相关发票，上诉人不能提供相关的购销合同和发票应该承担举证不能的法律责任。

二审期间，兴大商场、张喜德向本院提交了一份送货单和个体工商户营业执照，拟证明其销售的被控侵权产品系向案外人黄锐冲经营的个体工商户东莞市谢岗明智文体用品店购买，其销售被控侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。

经查，该送货单显示收货单位为“石碣桔洲兴大百货”，送货单位为“东莞市谢岗明智文体用品店”，且其中列明了一款品名为“派克笔”、数量为“5支”、单价为“10.00”的商品。

为查明案件事实，本院于2014年10月11日对上述案外人黄锐冲进���了调查询问，黄锐冲确认兴大商场提交的送货单为其出具。

派克笔公司对本院针对黄锐冲进行调查询问所得的调查笔录没有异议，但认为上述送货单并不属于新证据，而且兴大商场作为公司，应该提供相应采购合同和发票。

对于为何逾期提交证据，兴大商场解释称，因为其公司具有多个商场，每天都有很多送货单入库，而被控侵权事实发生的时间又比较久远，所以找到该份送货单有一定难度，直到原审判决后才找到。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，派克笔公司以兴大商场、张喜德侵害其享有的商标权为由，于2014年1月22日向原审法院提起诉讼，请求原审法院判令兴大商场、张喜德：1.立即停止侵犯“”商标专用权行为；

2.在东莞日报除中缝以外的版面刊登道歉声明；

3.赔偿派克笔公司经济损失人民币20000元及维权费用人民币5595元，共计人民币25595元；

4.承担本案全部诉讼费用。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案二审程序，本院仅针对上诉人兴大商场、张喜德的上诉部分进行审理。

根据兴大商场、张喜德的上诉意见，本案争议焦点在于：兴大商场销售案涉被控侵权产品是否具有合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

具体到本案中，第一，派克笔公司没有证据证明兴大商场系明知道或应当知道其销售的产品是侵权产品而仍然进行销售；

第二，兴大商场已经提供送货单、个体工商户营业执照等证据证明被控侵权产品系由案外人提供且兴大商场支付了相应对价；

第三，在商品交易过程中，并非所有的交易均会产生比较正规、完善的交易凭证，关键在于所主张���交易是否真实。

而在本案中，除了兴大商场提供的送货单外，本院还对案外人黄锐冲进行了调查询问，这些足以证明兴大商场向案外人购买被控侵权产品的真实性。

综上，兴大商场、张喜德提出的合法来源抗辩成立，本院予以支持。

至于派克笔公司认为兴大商场二审期间提供的送货单等证据并非新证据的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。

当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；

拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定，对于当事人逾期提交的证据��非一概不予采纳，人民法院可以根据不同情形分别予以处理。

本案中，如果不采纳该份逾期提交的证据必将导致裁判结果有失公正，同时本院已经对上诉人兴大商场、张喜德进行了口头训诫且确定由上诉人承担一审案件受理费，因此对该份证据本院予以采纳。

综上所述，原审判决根据原审证据作出的事实认定和法律适用并无不当，但因上诉人兴大商场、张喜德在二审期间补充提交了证据，本案出现了新的事实，故本院对原审判决裁判结果予以相应调整。

上诉人兴大商场、张喜德的上诉请求和理由成立，应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第40号民事判决第一项及案件受理费��担部分；

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第40号民事判决第二项、第三项及第四项；

三、驳回被上诉人上海派克笔有限公司的其他诉讼请求。

本案二审案件受理费人民币人民币50元，由东莞市石碣兴大百货商场、张喜德承担。

本判决为终审判决。