浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0783民初10734号 原告：汕头市金平区飘合纸业有限公司，住所地：广东省汕头市金平区鮀浦举丁工业区。

法定代表人：姚丽娜，执行董事。

委托诉讼代理人：范语嫣。

被告：杭州萧山惠丽纸业批发部，住所地：浙江省杭州市萧山区商业城副食品市场二楼北二区42、43号。

经营者：章高序，男，1970年10月16日出生，汉族，住浙江省杭州市。

委托诉讼代理人：沈凯宇，浙江瀛高律师事务所律师。

被告：江西华旺纸业有限公司，住所地：江西省九江市永修县新城城南工业园昌友东路东侧。

法定代表人：陈新胜。

被告：东阳市商城吴响钟百货店，住所地：浙江省东阳市商城西路28号。

经营者：吴响钟，男，1978年3月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。

原告汕头市金平区飘合纸业有限公司（以下简称汕头飘合公司）与被告杭州萧山惠丽纸业批发部（以下简称萧山惠丽批发部）、江西华旺纸业有限公司（以下简称江西华旺公司）、东阳市商城吴响钟百货店（以下简称东阳响钟百货店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2019年10月12日向本院起诉。

本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。

原告汕头飘合公司的委托诉讼代理人范语嫣，被告萧山惠丽批发部的委托诉讼代理人沈凯宇，被告江西华旺公司的法定代表人陈新胜到庭参加诉讼。

被告东阳响钟百货店经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵害原告第7195980号“”猫头商标专用权的行为，被告一、被告二立即停止生产销售、被告三停止销售带有“”标识的纸巾产品；

2.判令被告一、被告二立即停止生产销售，被告三立即停止销售与原告“波斯猫及图”纸巾商品特有装潢近似装潢等不正当竞争行为；

3.判令被告一、被告二赔偿原告经济损失、为制止不正当竞争行为合理费用共计人民币10万元，被告三就前述赔偿中5万元部分承担连带责任；

4.判令三被告承担本案全部诉讼费用。

庭审中，原告申请撤回第二项诉讼请求，并同时撤回事实与理由中关于不正当竞争部分内容。

事实与理由：原告于2006年1月23日、2009年2月12日分别向商标局申请注册第5134323号“”商标、第7195980号“”商标，又分别于2009年5月28日、2010年12月7日经核准注册取得商标注册证，核定注册保护在第16类纸巾等产品上。

该商标目前法律状态为有效。

同时，原告还享有第1925771号“”商标在第16类纸巾等产品上的专用权。

该商标与第5134323号“”商标、第7195980号“”商标共同被用于原告生产、销售的纸巾产品上。

2013年，原告第1925771号商标被广东省工商局认定为著名商标。

经过原告多年的经营并投入大量的时间、精力和物力进行广泛宣传，波斯猫系列纸巾成为原告旗下最受消费者欢迎的产品，具有一定影响力。

其产品的包装装潢为原告独创，具有辨识度的包装装潢，并非行业通用包装，经过多年大量的使用，已经成为消费者识别原告涉案产品来源的重要标志，应认定为具有一定影响力的特有包装装潢。

原告发现，被告一、被告二未经原告的许可，擅自在其生产、销售名为“竹山蔗林”的纸巾，该产品显著位置突出使用与原告拥有商标权的第7195980号“”商标相近似的猫头图案“”，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定。

且该产品的包装装潢采用与原告产品包装相近的颜色，产品图案排列比例与原告的产品外观装潢几乎完全相同，消费者难于辨认真伪，其行为构成不正当竞争。

被告三作为销售机构，属于相关从业者，对原告的产品应当非常熟悉。

被告三明知被告一、被告二生产销售的产品侵犯原告权利的情况下，仍通过其渠道大量销售涉案侵权产品，亦构成侵害商标和不正当竞争，给原告带来巨大损失。

被告一、被告二作为生产商，生产销售侵权产品，被告三就其销售侵权产品部分的行为属于共同侵权，应当就其销售侵权产品部分承担连带责任。

原告认为，三被告的行为共同侵犯了原告的商标专用权，同时也构成不正当竞争，应当立即停止对原告的侵害，并承担相应的民事责任。

现原告为维护合法权益，诉至法院。

针对其诉讼请求，原告向本院提供了以下证据： 一、（2017）粤汕汕头第35449号、35450号、35451号公证书、（2019）粤汕汕头第31421号公证书各一份，用以证明原告享有“”、“”、“”商标在第16类纸巾等商品上的合法注册商标专用权的事实，且三个商标均在有效期限内。

二、（2017）粤汕汕头第35447号公证书一份，用以证明第1925771号“”商标于2010年及2016年两次被认定为广东省著名商标的事实。

三、原告2015、2016年度审计报告及当庭提交2017、2018年度审计报告各一份，用以证明原告销售数量大，对广告投入宣传费用有一定的持续时间，具有一定市场影响力的事实。

四、展示照片以及带有产品照片的广告、波斯猫产品及包装图片若干份，用以证明波斯猫系列商标及包装、装潢一直在销售的产品中使用，具有独特性，知名度高的事实。

五、波斯猫产品全国部分区域销售合同五份，用以证明原告产品销售范围广，全国各地均有销售的事实。

六、漳州市芗城区工商行政管理局作出的芗工商检处〔2008〕30号行政处罚决定书、台州市工商行政管理局作出的台工商处字〔2009〕第10号行政处罚决定书、绍兴市工商行政管理局作出的绍市工商案字〔2010〕40号行政处罚决定书（均系复印件）各一份，用以证明各地工商执法部门对侵犯原告商标权与有一定影响力商品包装、装潢的行为作出行政处罚决定书，并认定“波斯猫”纸巾产品为知名商品的事实。

七、山东省枣庄市鲁南公证处出具的（2018）鲁枣庄鲁南证民字第5373号公证书一份，用以证明未经原告许可，被告萧山惠丽批发部、江西华旺公司生产、销售侵犯原告商标权与有一定影响力商品包装、装潢的纸巾产品，被告东阳响钟百货店予以销售的事实。

被告萧山惠丽批发部答辩称：1.涉案商品上的猫头形象系一般波斯猫形象，仅作装饰性使用，不作商标性使用，不会造成相关公众混淆商品来源，故不侵害原告涉案商标专用权。

理由如下：第一，从原告提交的活动照片、包装图片等证据，可看出原告在实际使用过程中突出使用的是波斯猫文字及图的商标，没有单独使用过涉案的猫头商标。

且该猫头商标图形单纯从波斯猫形象演化而来，并不具备显著特征，加上原告从没单独且突出使用过该猫头商标，故该猫头商标的来源指向性较弱。

第二，涉案商品上的图案为波斯猫猫头形象，仅起到装饰包装的作用，与涉案商标具有明显差异。

涉案商品的外包装颜色布局、规格等与原告的产品存在显著差异，且涉案商品正面显著位置标注了“竹山庶林”字样，明确标示了商品来源，故涉案商品上的图案不会使相关公众混淆商品来源。

2.被告自有品牌“竹山蔗林”经营状况良好，主观及客观上不存在攀附原告商标知名度的故意。

综上，原告主张的猫头商标不具备显著特征，来源指向性弱；

涉案商品图案仅作包装装饰作用，不作商标性使用，不会造成相关公众对于来源有误认；

且被告主观及客观上不具备攀附涉案商标知名度的故意，故不侵害原告的商标专用权。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告萧山惠丽批发部向本院提供了以下证据： 一、波斯猫（哺乳纲动物）百度百科查询记录打印件一份，用以证明波斯猫系1860年诞生的猫科品种，涉案商标及涉案商品图案均由此演化而来的事实。

二、波斯猫（S.H.E演唱的歌曲）百度百科查询记录打印件一份，用以证明歌曲《波斯猫》在2004年即具有较高的知名度的事实。

三、“”商标详情打印件、“”商标注册证复印件各一份，用以证明“竹山蔗林”系由被告萧山惠丽批发部经营者注册的商标，由被告萧山惠丽批发部使用的事实。

四、“竹山蔗林”各地经销商门头照片若干份、2015-2019“竹山蔗林”发布会现场照片及场地合同若干份、视频制作合同及策划服务合同书各一份（除现场照片外其余均为复印件），用以证明被告萧山惠丽批发部自2010年以来，投入大量人力、物力、财力经营“竹山蔗林”品牌，使其具有较高知名度及市场占有率，该商标来源指向性明确的事实。

五、（2015）浙杭知初字第1095号民事判决书、（2017）浙0110民初15434号民事判决书、（2018）浙0110民初4844号民事判决书各一份（均为打印件），用以证明类似案件中，法院基于对商标性使用的审查，作出驳回原告诉讼请求的判例的事实。

被告江西华旺公司口头答辩称：关于侵权，被告并不清楚，包装是由被告萧山惠丽批发部提供并指定其生产的。

而且被告已从2018年年底开始停止加工，不应由其承担赔偿责任。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告江西华旺公司未向本院提供证据。

被告东阳响钟百货店未作答辩，也未向法院提交证据材料。

经庭审举证、质证，本院认证如下： 对原告提供的证据：证据一，被告萧山惠丽批发部对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

35449号、35451号两份公证书中的波斯猫文字及图案商标与本案无关，涉案产品上不涉及该两个商标。

第35450号公证书中的猫头商标仅为波斯猫的猫头图案，不具备显著特征。

证据二，被告萧山惠丽批发部对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为著名商标的仅为波斯猫文字及图艺术体商标。

该商标与本案无关，涉案产品中不涉及该商标，且认定时间已到期。

证据三，被告萧山惠丽批发部对三性均有异议，审计报告为原告聘请的第三方单位出具，对于审计内容是否真实，被告没有办法知晓，且该报告书与本案关联性不大。

证据四，被告萧山惠丽批发部认为展示照片只有复印件，对真实性有异议。

从照片中可看出，原告突出宣传的均为波斯猫和波斯猫及图艺术体的商标，并没有突出使用过涉案的猫头商标，故涉案的猫头商标没有显著特征，也没有知名度。

关于波斯猫产品及包装图片的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。

该产品包装盒涉案产品包装存在显著的差异。

证据五，被告萧山惠丽批发部对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，合同中注明的产品名称均为汕头市飘合纸业有限公司生产的系列产品，并非单指波斯猫这款指定产品。

证据六，被告萧山惠丽批发部认为只有复印件，没有原件，对真实性存在异议。

另外从复印件中可以看出，行政处罚的对象均为生产带有波斯猫文字及图的那个艺术体的商标，与本案涉案的猫头商标没有任何关联。

证据七，被告萧山惠丽批发部对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。

从产品上可以看出，涉案产品有竹山蔗林注册商标作为来源识别标志。

猫头形象不构成商标性使用是做装饰使用，不会造成混淆。

且该猫头形象与涉案商标存在显著差异。

被告江西华旺公司对原告提供的证据的真实性、合法性均无异议，但是对关联性均有异议。

本院认为，原告提供的证据一、证据二、证据七，被告萧山惠丽批发部、江西华旺公司对真实性、合法性均无异议，本院对该三组证据的真实性予以认定。

证据五，被告萧山惠丽批发部、江西华旺公司对真实性、合法性均无异议，该组证据可以证明原告波斯猫纸巾产品在全国多地销售的事实的证明力，本院对该事实予以确认。

证据三、证据四，虽然被告萧山惠丽批发部对真实性均有异议，但该两组证据相互关联，互相印证，能够证明原告对波斯猫系列商标在销售的产品中使用并投入广告宣传费用等的事实的证明力，本院对该事实予以确认。

证据六，系复印件，不符合证据的有效要件，本院不予认定。

对被告萧山惠丽批发部提供的证据：证据一，原告对三性均不予认可，认为从被告提供的图片可以看出，每只波斯猫的样貌是完全不相同的，因此更加可以证明原告的猫头商标的图像具有独创性。

证据二，原告对三性均不予认可，与本案涉及的案件不相关。

证据三，原告认为没有证据原件可以核对，真实性有异议，关联性不予认可，本案的纠纷是在于对原告享有的猫头头像的图形商标的侵权，而非文字的商标侵权。

证据四，原告对合法性无异议，但因没有原件，故对真实性不予认可，对关联性有异议，认为大部分照片里面涉及的被告宣传的产品与本案涉案产品不一致，且拍摄时间在2018年，而本案侵权产品的生产时间是2017年。

证据五，原告不予认可，认为我国不是判例法国家，每个案件都有其不一样的地方，与本案无关。

被告江西华旺公司对被告萧山惠丽批发部提供的证据均无异议。

本院认为，证据一，从图片中可见每只波斯猫的图形都不一致，故可以确认原告的图形商标具有独创性，本院予以采纳，但并不能证明被告萧山惠丽批发部的证明目的。

证据二，与本案无关联性，本院不予采纳。

证据三，商标详情打印件经本院查询，与国家知识产权局商标局中国商标网查询内容一致，故本院对该组证据的真实性均予以确认。

证据四，被告萧山惠丽批发部未提供原件予以核对，真实性无法确认，且即使证据系真实的，也仅能证明其对自身产品的宣传使用等，并不能证明其举证目的，故本院不予采纳。

证据五，与本案无关联性，本院不予采纳。

经审理，本院查明的事实如下： 2009年5月28日，原告汕头飘合公司经核准注册了第5134323号“”注册商标，核定使用商品为第16类，【（小孩用）纸围涎；

卫生纸；

卸妆用薄纸；

纸餐巾；

纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；

纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；

纸巾；

纸手帕；

纸制或纤维制婴儿尿布（一次性）；

纸制洗脸巾（截止）】，注册有效期限至2029年5月27日。

2010年12月7日，原告汕头飘合公司经核准注册了第7195980号“”注册商标，核定使用商品为第16类，【纸巾；

卫生纸；

纸手帕；

包装用塑料膜；

卡纸板制品；

印刷品；

期刊；

文具（截止）】，注册有效期限至2020年12月6日。

2002年11月21日，原告汕头飘合公司经核准注册了第1925771号“”注册商标，核定使用商品为第16类，【（小孩用）纸围涎；

卫生纸；

卸妆用薄纸；

纸餐巾；

纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；

纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；

纸巾；

纸手帕；

纸制或纤维制婴儿尿布（一次性）；

纸制洗脸巾（商品截止）】，注册有效期限至2022年11月20日。

2016年5月，经广东省著名商标评审委员会评定第1925771号“”注册商标为广东省著名商标，认定商品为纸巾，有效期至2019年5月5日止，第一次认定时间为2010年3月24日。

多年来，原告对波斯猫系列商标在销售的产品中使用并投入广告宣传费用，波斯猫系列商标纸巾在全国多地销售。

2018年8月31日，申请人山东齐鲁（枣庄）律师事务所向山东省枣庄市鲁南公证处申请对有关场所购买相关物品的行为及过程办理保全证据公证。

同年9月5日，公证员石伟与该公证人员程宁及参加人（购买人）万亚博来到位于浙江省东阳市东阳商城“响钟百货批发部”（证照名称：东阳市商城吴响钟百货店）。

万亚博以总价人民币42.5元购买了抽纸两包，其中一包抽纸产品信息如下：杭州萧山惠丽纸业、江西华旺纸业有限公司联合出品，地址为萧山商业城江南百货二楼北二区42-43号，产品名称为“竹山蔗林-008软抽”。

该包抽纸购买价格为人民币30元，另外一包抽纸另行出具公证书。

公证人员使用手机对现场情况进行了拍照。

上述购买行为结束后，所购产品由公证人员保管，而后公证人员会同购买人万亚博首先核对所购买的产品，将所购买“竹山蔗林-008软抽”抽纸一包进行密封，密封编号：20180905，公证人员将密封后的物品交给万亚博保存。

公证人员程宁对物品及密封情况现场进行了拍照。

2018年11月9日，山东省枣庄市鲁南公证处出具了（2018）鲁枣庄鲁南证民字第5373号公证书。

庭审中，本院当庭对上述封装公证实物进行拆封，内有“竹山蔗林-008软抽”一提共9包，纸巾外包装侧面印有“杭州萧山惠丽纸业、江西华旺纸业有限公司联合出品，地址：萧山商业城江南百货二楼北二区42-43号，产品名称：竹山蔗林-008软抽”，纸巾外包装的正面和侧面均有“”商标和“”图案，正面和侧面右半部分基本由“”图案占据。

涉案“”图案与原告的注册商标“”图案进行比对，两者均为波斯猫头部图案，猫为白色波斯猫，耳朵竖立，眼睛为绿色，眼神凛冽，注视前方，表情严肃，从整体上观察两者基本一致，仅在部分毛发颜色，下部字母等存在差异。

另查明，杭州萧山惠丽纸业批发部成立于2006年3月28日，系个体工商户，经营者为章高序，经营范围：批发、零售；

日用百货。

2010年3月28日，章高序注册了第6728380号“”注册商标，核定使用商品为第16类，注册有效期限至2020年3月27日。

2016年2月21日，章高序注册了第15974553号“”注册商标，核定使用商品为第16类，注册有效期限至2026年2月20日。

江西华旺纸业有限公司成立于2014年5月9日，系有限责任公司，经营范围：纸制品加工及销售。

东阳市商城吴响钟百货店成立于2011年12月13日，系个体工商户，经营者为吴响钟，经营范围：日用百货零售。

本院认为，原告汕头飘合公司系本案所涉第7195980号注册商标所有权人，上述商标在有效保护期内，原告对上述商标在核定使用商品范围内依法享有商标专用权，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

虽然被诉侵权产品上标识了被告萧山惠丽批发部经营者章高序核准注册的商标“”，但其产品包装显目位置使用了“”图案，明显起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用，且该商品与涉案注册商标核定使用商品相同。

被诉侵权产品上标识的“”图案与原告第7195980号“”商标均为波斯猫头部图案，耳朵竖立，眼神凛冽，表情严肃，从整体上观察两者亦构成近似。

综上，被告在其纸巾产品上使用“”图案的行为，是商标意义上的使用，客观上易使相关公众误以为被诉侵权商品与涉案商标对应的商品来源相同，或在来源上具有其他特定联系，导致混淆误认，故被告萧山惠丽批发部、江西华旺公司生产涉案商品的行为构成对原告第7195980号注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

被告东阳响钟百货店销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成对原告涉案注册商标的侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告东阳响钟百货店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。

其未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，本院无法判断其主观上是否不存在侵权的故意，故被告东阳响钟百货店依法应承担相应的民事责任。

对被告萧山惠丽批发部提出的其并未侵害原告商标专用权，猫头仅作装饰性使用，不作商标性使用，不会造成相关公众混淆商品来源的辩称意见，本院不予采信。

而对被告江西华旺公司提出其对侵权行为不清楚，包装系被告萧山惠丽批发部提供并指定生产的，不应由其承担赔偿责任的辩称意见，因案涉侵权产品上明确注明系被告萧山惠丽批发部、江西华旺公司联合出品，其亦未提供证据予以推翻，故本院不予采信。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，能够确认责任大小的，各自承担责任。

被告萧山惠丽批发部、江西华旺公司共同实施了侵害原告商标专用权的行为，依法应承担连带赔偿责任。

但被告东阳响钟百货店的销售侵权行为与其余两被告生产、销售侵权行为可以进行区分，被告东阳响钟百货店仅对自己的销售侵权行为承担责任。

鉴于原告未对侵权行为造成其实际损失及被告因侵权所获得的利益进行举证，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、使用情况，被告侵权行为的性质、期间、后果、主观过错程度、原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定被告萧山惠丽批发部、江西华旺公司连带赔偿原告48000元，被告东阳响钟百货店赔偿原告经济损失2000元。

原告在庭审中撤回关于不正当竞争纠纷的诉请，并不违反相关法律规定，应予准许。

被告东阳响钟百货店经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州萧山惠丽纸业批发部（经营者：章高序）、江西华旺纸业有限公司立即停止侵害原告汕头市金平区飘合纸业有限公司第7195980号注册商标专用权的行为。

二、被告东阳市商城吴响钟百货店立即停止销售侵害原告汕头市金平区飘合纸业有限公司第7195980号注册商标专用权的纸巾产品。

三、被告杭州萧山惠丽纸业批发部（经营者：章高序）、江西华旺纸业有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告汕头市金平区飘合纸业有限公司经济损失（含合理费用）48000元。

四、被告东阳市商城吴响钟百货店于本判决生效之日起十日内赔偿原告汕头市金平区飘合纸业有限公司经济损失（含合理费用）2000元。

五、驳回原告汕头市金平区飘合纸业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告负担287.5元，被告杭州萧山惠丽纸业批发部（经营者：章高序）、江西华旺纸业有限公司共同负担828元，东阳市商城吴响钟百货店（经营者：吴响钟）负担34.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。