浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初2238号 原告：曾云波，男，1980年2月26日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：缪仁凌，上海光盛大律师事务所律师。

被告：潘成娟，女，1974年4月8日出生，汉族，住江苏省 泗洪县青阳镇泗州东大街31号3幢三单元1109室。

委托诉讼代理人：冯利，男，1973年4月15日出生，汉族，住江苏省泗洪县。

原告曾云波与被告北京苏锐数控技术有限公司(以下简称苏锐公司)、潘成娟侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用普通程序，并组成合议庭进行审理。

被告潘成娟在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2019年4月23日裁定驳回。

被告潘成娟不服，提出上诉。

但由于提起上诉的时间超过法律规定的期间，浙江省高级人民法院未予受理。

原告在审理过程中撤回对苏锐公司的起诉，本院于2019年12月16日公开开庭进行了审理。

原告曾云波的委托诉讼代理人缪仁凌，被告潘成娟的委托诉讼代理人冯利到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告曾云波向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止专利侵权行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20153017××××.3专利权的电动攻丝机支架产品；

2.判令被告销毁侵权产品的专用生产模具，并销毁库存侵权产品成品及半成品；

3.判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元；

4.判令被告支付原告公证费、律师费及购买产品费用合计24800元。

事实和理由：原告于2015年5月29日自主研发设计一款造型新颖别致的电动攻丝机支架产品，并向国家知识产权局申请外观设计专利，于2015年9月30日获得授权公告，专利名称为“电动攻丝机支架”，专利号为ＺＬ20153017××××.3，专利有效期至2025年5月29日，目前该专利为有效状态。

近年以来，原告陆续接到客户投诉称市场上出现了与前述专利产品极其近似的仿冒产品，且价格明显低于原告专利产品，严重冲击原告市场。

原告经调查发现，苏锐公司将涉案侵权产品生产后，由被告在淘宝网店（店铺名为“攻丝机厂家直销”）上进行销售，经营模式为“一件代发”，即被告潘成娟在网店出售产品后由苏锐公司直接发货。

被告潘成娟与苏锐公司的法定代表人冯利系夫妻关系，淘宝交易单中的发货人的电话号码为苏锐公司注册的支付宝账号，潘成娟属于自产自销，存在制造行为。

原告委托了律师在被告潘成娟网店购买了一台Ｍ1.6电动攻丝机，经初步比对所购产品的外观设计与原告上述专利几近相同，完全落入原告的专利权保护范围。

原告为维护合法权益，提起诉讼。

被告潘成娟辩称：被诉侵权设计与涉案专利设计差异很大，被告不存在侵权行为。

被告只有销售被诉侵权产品的行为，没有制造行为，对经济损失10万元不认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于有异议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的专利权评价报告、专利年费收据予以确认。

原告提交的（2017）浙温华证内字第34260、34827号公证书、德邦物流快递单，被告认为公证书上表述的签收日期为2017年11月7日，物流信息显示包裹实际签收日为11月5号，对原告代理人的身份存疑。

本院认为，证据保全公证时申请人委托代理人身份由公证机关审查，根据公证书记载，申请人的委托代理人提交了委托书等证明材料，被告并无证据证明委托代理人没有代理权限，对被告对代理人身份的异议不予采纳。

公证书记载2017年11月7日在公证员的监督下收取了“德邦快递”工作人员递送的包裹，并且包裹外部完整，虽然时间与网上物流的记载不一致，但网上物流签收时间并非绝对符合实际签收时间，故并不影响公证的效力，本院对公证书予以确认。

原告提交的支付宝账户检验页面，本院予以确认。

原告提交的公证费发票、律师费发票，本院对证据真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 原告曾云波于2015年5月29日向国家知识产权局申请名称为“电动攻丝机支架”的外观设计专利，2015年9月30日获得授权公告，专利号为ＺＬ20153017××××.3，该专利目前合法有效。

简要说明记载该外观设计产品用途为用于支撑攻丝机在支架上运行，设计要点为整体外观形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

国家知识产权局于2017年9月14日出具外观设计专利权评价报告，载明未发现涉案外观设计专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年11月1日，原告委托其代理人缪仁凌向浙江省温州市××东公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具了（2017）浙温华证内字第34260号公证书。

该公证书记载，缪仁凌申请对网络购买淘宝网网站中的某款商品的过程进行保全证据公证。

之后，在公证员的监督下，该处计算机操作人员在该处的电脑上进入淘宝网，登录账号“×××ｎｇ”,进入“攻丝机厂家直销”的店铺链接，再进入名为“Ｍ1.6电动攻丝”的商品链接，在该页面“颜色分类”一栏选择“Ｍ1.6-Ｍ8高速高精度按键式”，单价为3200元，并完成购买，公证处对全程进行了屏幕录像。

录像中显示“Ｍ1.6电动攻丝”的商品链接中累计评价1，交易成功0件，可选择产品款式还有一款“Ｍ1.6-Ｍ8高速高精度触摸屏”，库存377件。

“攻丝机厂家直销”店的经营人为被告潘成娟，购买商品的订单编号为×××87。

2017年11月7日，原告委托其代理人缪仁凌再次来到浙江省温州市××东公证处，申请对收取从淘宝网网站中网络购买的某款商品的过程进行保全证据公证，该公证处为此出具了（2017）浙温华证内字第34827号公证书。

该公证书记载，在该公证处公证员的监督下，缪仁凌于2017年11月7日，在该处签收了由“德邦快递”工作人员递送的一件包裹，包裹外部黏贴的快递单上显示的快递单号为×××72。

经查看，该包裹外部包装完整。

随后，公证员对上述包裹的外观及里面的商品进行了拍照，并对包裹进行重新封装加贴封条拍照。

之后，在公证员监督下，该处计算机操作人员在该处计算机上进入淘宝网，进行确认收货并对操作过程进行了网页复制保存。

操作人员在淘宝网登录账号“×××ｎｇ”,进入已买到的宝贝页面，点击订单号为×××87的订单并确认收货，页面显示该订单的运单编号为×××72，快递签收时间为2017年11月5日。

之后公证员将拍摄的照片26张与复制的网页图片刻录成光盘封存。

经当庭拆封比对，被控侵权产品系电动攻丝机支架，双方当事人就被诉侵权设计与授权外观设计发表了比对意见。

原告认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上基本相同，仅存在细微差异，两者属于相似。

被告认为两者存在较大差异，主要差别在主视图，被诉侵权设计的开关在右边，正面的上部有斜坡设计，有一个把手。

授权外观设计的开关在右边，正面没有斜坡设计，不存在把手。

另查明，原告为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

本院认为，原告依法享有专利号为ＺＬ20153017××××.3、名称为“电动攻丝机支架”的外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

本案的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

二、被告是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为；

三、如构成侵权，被告应承担的民事责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计与所保护的外观设计是否相同或近似，需对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察。

本案被诉侵权产品与外观设计专利产品属于相同种类的产品，可以进行比对。

被诉侵权设计与授权外观设计相比，整体均为类似长方体的结构，总体外观近似。

两者区别主要体现在主视图与后视图中斜坡设计的位置及幅度不同，开关及控制按钮的位置不同、把手不同。

以一般消费者的整体视觉效果进行综合判断，主视图与后视图中斜坡设计虽然位置幅度不同，但是两者均为折叠面板形成一定角度的设计，设计特征相同，并且两者的差异并不显著，对整体视觉效果影响较小。

操作按键的位置不同是由于面板斜坡设计导致，操作按键的设计两者一致，并没有不同。

开关的位置虽然不同，但是开关的大小、设计完全一致，整体视觉效果影响较小。

以一般消费者的知识水平与认知能力判断，难以认为被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上存在实质性差异，应当认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

对于被告提出的被诉侵权产品有把手这一设计特征，本院认为把手为额外的设计要素，并且主要起功能性作用，对侵权的判定并无实际影响，对上述辩称意见不予采纳。

关于争议焦点二，根据本院已经采信的原告提交的（2017）浙温华证内字第34260、34827号公证书，能够证明被告在淘宝网上经营“攻丝机厂家直销”淘宝店，存在销售、许诺销售涉案侵权产品的行为。

对于被告是否存在制造被诉侵权产品的行为，原告主张苏锐公司系被诉侵权产品的制造者，因被告与苏锐公司法定代表人冯利系夫妻关系，被告销售后由冯利发货，故“攻丝机厂家直销”淘宝店实际是共同经营，被告也存在制造行为。

被告认为只存在销售，不存在制造行为。

本院认为，原告在本案中已经撤回了对苏锐公司的起诉，并且也未提交充分证据证明苏锐公司与冯利系涉案侵权产品的制造者，故原告主张被告与苏锐公司、冯利共同制造被诉侵权产品依据不足。

被告经营的淘宝店名为“攻丝机厂家直销”，但仅就该店铺名尚不足以证明其存在制造行为，因原告未提交相应的证据证明被告存在制造落入涉案专利权保护范围的产品的行为，故对原告相应的诉请，本院不予支持。

关于争议焦点三，被告未经原告许可，销售、许诺销售落入原告涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告要求被告立即停止销售、许诺销售侵害原告涉案外观设计专利权的产品的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。

因原告未能举证证明存在生产模具以及库存侵权产品，被告亦未认可，故对此诉请不予支持。

关于赔偿金额，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院将根据原告选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节、原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为40000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告潘成娟立即停止销售、许诺销售侵害原告曾云波享有的专利号为ＺＬ20153017××××.3、名称为“电动攻丝机支架”的外观设计专利权的产品的行为；

二、被告潘成娟于本判决生效后十日内赔偿原告曾云波经济损失40000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回原告曾云波的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2796元，由原告曾云波负担946元，由被告潘成娟负担1850元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　谢　颖 人民陪审员　　王志妃 人民陪审员　　严东妙 二〇二〇年一月十五日 法官　助理　　万婷婷 书　记　员　　阮伊菲 适用法律： 一、《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

?权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。