广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2555号上诉人(一审原告)：植华品牌设计服务（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。

法定代表人：黄**东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张怡，上海市海华永泰律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：安踏（中国）有限公司，住，住所地福建省晋江市池店镇东山工业区/div>法定代表人：丁世家，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张凤，德恒上海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈哲，德恒上海律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：天虹商场股份有限公司，住，住所地广东省深圳市南山区中心路（深圳湾段）**天虹大厦****/div>法定代表人：高书林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，该公司工作人员。

上诉人植华品牌设计服务（深圳）有限公司（以下简称植华公司）因与被上诉人安踏（中国）有限公司（以下简称安踏公司）、天虹商场股份有限公司（以下简称天虹公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3935号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

植华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持植华公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由安踏公司承担。

事实和理由如下：1.蓝色款被诉侵权产品的整体形状、结构、图案以及色彩等均与涉案专利设计3高度相似，两者在背部或背带上的细微差异不影响两者构成近似，该被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

一审法院断章取义引用涉案专利无效宣告审查决定书的内容，进而得出错误的结论。

2.涉案其他三款被诉侵权产品与涉案专利设计颜色不完全相同，但整体形状、正面设计、包体分区结构以及撞色方案等均与涉案专利相同，两者颜色不同并非必然不相似。

被诉侵权产品抄袭了涉案专利的设计特征和设计构思，产生与涉案专利设计完全相同的视觉美感，落入涉案专利权的保护范围。

安踏公司辩称，被诉侵权产品与涉案专利设计不相同不近似，不构成专利侵权。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

天虹公司辩称，坚持一审意见，请求驳回植华公司上诉请求，维持一审判决。

植华公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.安踏公司、天虹公司立即停止制造、许诺销售、销售等侵害植华公司专利号为ZL201730083629.1的外观设计专利权的行为；

2.安踏公司回收并销毁侵犯植华公司专利权的产品；

3.安踏公司在全国性媒体公开刊登声明、澄清事实；

4.安踏公司赔偿植华公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用（包括律师费、公证费、取证费、差旅费等）共计人民币300万元，天虹公司在10万的侵权范围内承担连带责任；

5.安踏公司承担诉讼费。

一审法院认定事实如下：一、涉案专利基本情况2017年3月21日，植华公司向国家知识产权局申请了名称为“包（ＭＲ7）”的外观设计专利，并于2017年8月8日获得授权，专利号为ZL201730083629.1。

专利证书简要说明中记载：本外观设计产品的设计要点：在于其整体形状与色彩的结合。

请求保护的外观设计包含色彩。

一审庭审中，植华公司确认，涉案专利设计1主体为橙红色，拉链、提手为蓝色，背面背带部分出现银灰色。

设计3中，橙黄色拉链上方为蓝色，拉链下方为深蓝色。

设计4中，蓝色拉链上方为紫色，拉链下方为深紫色。

涉案专利最近一次年费缴纳日期为2018年2月26日。

落款日期为2018年8月6日的专利登记簿副本显示，涉案专利第2年度年费已缴纳。

2018年9月19日，国家知识产权局做出《外观设计专利权评价报告》，结论为：全部外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、植华公司主张的侵权证据植华公司主张安踏公司构成制造、销售、许诺销售侵权，天虹公司构成销售、许诺销售侵权。

安踏公司、天虹公司构成共同销售侵权。

1.根据（2018）沪东证经字第13924号公证书（以下简称13924号公证书）的记载，2018年7月27日，植华公司在上海市南京西路2号“新世界城”内标有“安踏儿童”字样的店铺内购买了4个书包。

附件第2、3页显示该店铺展示了该4个书包。

公证处对公证购买书包予以封存。

2.根据（2018）深福证字第25616号公证书（以下简称25616号公证书）的记载，2018年7月13日，植华公司在深圳市宝安区天虹商场（深圳创业天虹）四楼ａｎｔａｋｉｄｓ专柜内购买了5个书包。

附件第2、3页显示该店铺展示了该5个书包。

公证处对公证购买书包予以封存。

一审当庭拆封13924号公证书公证封存包裹，内有两款被诉侵权产品，一款主体颜色为蓝色，一款主体颜色为红色。

当庭拆封25616号公证书公证封存包裹，内有两款被诉侵权产品，一款主体颜色为黑色，一款主体颜色为粉红色。

植华公司当庭确认，上述四款被诉侵权产品外观完全相同，仅是颜色不同。

四款被诉侵权产品上均有“anta”标识，标贴上均标注安踏公司名称及图形商标，产品型号均为“生活系列双肩背包”。

植华公司主张将蓝色款书包、黑色款书包与涉案专利设计3进行比对，将红色款书包与涉案专利设计1进行比对，将粉色款书包与涉案专利设计4进行比对。

将蓝色被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计3进行比对，植华公司认为构成相似。

安踏公司、天虹公司比对认为被诉侵权产品的肩带与背部设计与设计3不同，拉链数目和设置位置不同。

消费者更加关注书包的护脊功能，会注意到两者在肩带与背部设计上的区别，不构成相同或近似。

将黑色被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计3进行比对，植华公司认为构成相似。

安踏公司、天虹公司比对认为被诉侵权产品的主体颜色、肩带与背部设计、拉链数目和设置位置均与设计3不同，且消费者更加关注书包的护脊功能，会注意到两者在肩带与背部设计上的区别，不构成相同或近似。

将红色被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计1进行比对，植华公司认为构成相似。

安踏公司、天虹公司比对认为被诉侵权产品的主体颜色、肩带与背部设计、拉链数目和设置位置均与设计1不同，且消费者更加关注书包的护脊功能，会注意到两者在肩带与背部设计上的区别，不构成相同或近似。

将粉色被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计4进行比对，植华公司认为构成相似。

安踏公司、天虹公司比对认为被诉侵权产品的主体颜色、肩带与背部设计、拉链数目和设置位置均与设计4不同，且消费者更加关注书包的护脊功能，会注意到两者在肩带与背部设计上的区别，不构成相同或近似。

3.根据（2018）京方圆内经证字第22895号公证书的记载，2018年7月31日，植华公司在北京市东城区的安踏儿童专柜选购书包四个，共支付价款人民币932元。

植华公司没有提供该次公证封存的被诉侵权产品实物，但确认该份公证书附件第7页照片中的蓝色款书包、第10页的粉色款（正面无蓝色带）书包为本案被诉侵权产品，与前述蓝色款、粉色款被诉侵权产品实物外观完全相同。

公证书附件第2、3页显示，该店铺展示了上述两款侵权产品实物。

4.根据植华公司提供的《可信时间戳认证证书》，北京14家店铺、上海市的17家店铺、深圳市12家店铺中均展示了前述4款被诉侵权产品实物。

植华公司当庭确认，《可信时间戳认证证书》中展示的其他颜色、其他款式的书包均不是本案的被诉侵权产品。

5.植华公司没有直接证据确定安踏公司存在许诺销售侵权行为。

三、植华公司主张索赔的证据1.植华公司提供了搜狐网页2018年11月25日《“安踏儿童”等纷纷杀入，抢占2000亿童装市场》一文的打印件，该文中称“安踏集团财报从未公布童装业绩，但知情人士透露，2014年，安踏儿童的门店数量已经达到1200家，2018年至目前，门店数增至将近3000家”“安塔儿童先后与万达、爱情海、凯德等购物中心合作”“今天11月，安踏儿童全国最大体验店在昆明开业，……这家1100平方米的大型概念店……”“品牌目标是经过5-6年发展，实现超过200亿的营业规模和10%的市场占有率”。

安踏公司、天虹公司对该网页打印件真实性予以确认。

2.植华公司提供了《委托代理合同》、律师费发票、公证费发票及其他票据，证明其为本案支出律师费人民币40万元、公证费、取证费、打印费共计人民币30627.96元。

安踏公司、天虹公司对上述票据的真实性予以确认。

3.植华公司请求法院参照安踏公司、天虹公司侵权获利情况酌情确定赔偿金额。

四、安踏公司的抗辩证据2019年1月28日，安踏公司针对植华公司涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告申请。

2019年4月15日，国家知识产权局做出第39741号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持专利权有效。

在《无效宣告请求审查决定书》中，合议组认为，涉案专利与证据1相比，两者的主要区别有：①……②……③包体背部及背带设计不同。

涉案专利设计1的背部设有护脊部和护腰部，背带明显呈“X”形设置，且背带上设有锁扣等设计，而证据1的背带基本呈“Ⅱ”状，其上无其他设计；

④色彩不同，涉案专利设计1的包体呈橙色，拉链呈蓝色，背部区域为灰色和橙色等的搭配，而证据1的包体为橙红色，在背带及侧兜边缘等局部有黑色边；

⑤……涉案专利设计1与证据1虽然均为双肩背包，而二者在……包体背部及背带以及色彩搭配等方面均存在明显的区别，就双肩背包类产品而言，上述区别所涉及的部位为一般消费者容易观察到的内容，……足以对产品整体视觉效果产生显著影响，二者属于具有明显区别的外观设计。

安踏公司提供了2018年8月14日新浪网《安踏陷“抄袭”门全面下架涉事商品》一文的打印件，文中称，“北京安踏儿童门店内的涉事商品已全部下架，安踏网上门店也没有发现相关商品。

”植华公司对该网页打印件真实性予以确认，但称没有进行核实，不确认其关联性。

天虹公司对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。

五、天虹公司的抗辩证据2017年11月24日，天虹公司（合同甲方）与广州翔润体育用品有限公司（合同乙方，以下简称翔润公司）签订《专柜经营合同商务条款》(主合同编号：COO-9991701013000001)，约定如下：甲方将广东省深圳市深圳常兴天虹商场五楼5012号经营场地交予乙方，由乙方设置安踏专柜经营。

专柜经营期限：2017年11月1日至2018年7月31日。

经营品牌、品类为安踏童装及配饰。

2017年12月11日，天虹公司（合同甲方）与翔润公司（合同乙方）签订《专柜经营合同商务条款》(主合同编号：COO-9991701013000002)，约定如下：甲方将广东省深圳市深圳双龙天虹商场二楼2005号经营场地交予乙方，由乙方设置安踏专柜经营。

专柜经营期限：2017年12月12日至2018年8月31日。

经营品牌、品类为安踏童装及用品。

2018年7月15日，天虹公司（合同甲方）与翔润公司（合同乙方）签订《专柜经营合同商务条款》(主合同编号：COO-9991701013000003)，约定如下：甲方将广东省深圳市深圳西丽天虹商场六楼6020号经营场地交予乙方，由乙方设置安踏专柜经营。

专柜经营期限：2018年7月1日至2019年6月30日。

经营品牌、品类为安踏童装系列及配件。

2018年7月15日，天虹公司（合同甲方）与翔润公司（合同乙方）签订《专柜经营合同商务条款》(主合同编号：88005980010442052)，约定如下：甲方将广东省深圳市深圳创业天虹商场四楼4022号经营场地交予乙方，由乙方设置安踏专柜经营。

专柜经营期限：2018年4月1日至2019年3月31日。

经营品牌、品类为安踏童装及配饰。

上述主合同中均约定合作方式分为基本提成和变异提成两部分。

双方在《专柜经营合同补充协议》另行约定了天虹预付卡费、管理费、服务费等事宜。

双方在各主合同项下签署了四份《专柜经营合同》《专柜经营合同附件》等系列合同。

其中《专柜经营合同》均约定：2.2乙方应当提供的证件包括商标权、著作权权利人许可使用相关证明。

3.2乙方承诺其提供的商品和服务符合商标法、著作权法、专利法等有关法律法规定的规定……不存在违反知识产权保护等其他法律规范的情形，违反本承诺的，乙方应承担所有法律责任。

翔润公司为合法成立的市场主体。

2018年1月1日，安踏公司（合同甲方）与翔润公司（合同乙方）签订合同。

合同附件一《授权区域确认书》中载明：甲方在《授权经销合同》项下授权乙方在以下区域内经销安踏品牌产品，授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日，授权区域包括深圳市辖六区。

一审庭审中，天虹公司主张被诉侵权产品来源于安踏公司，植华公司和安踏公司均予以确认。

六、其他查明事实：植华公司对包括涉案专利产品在内的“MoonRock”品牌的书包进行了大量的宣传、推广活动。

植华公司大量的推广活动中均出现了“守护脊椎健康”“护脊”等内容。

第6541038号ANTA商标由安踏公司注册，核定使用商品为第25类，不包括书包。

有效期自2010年6月21日至2020年6月20日。

第6541039号ANTA商标由安踏公司注册，核定使用商品为第18类，包括手提包、旅行包、运动包等。

有效期自2010年6月14日至2020年6月13日。

第6541033号“ANTA+图形”商标由安踏公司注册，核定使用商品为第18类，包括书包等。

有效期自2010年6月14日至2020年6月13日。

庭审中，植华公司确认其没有要求安踏公司登报道歉的法律依据。

安踏公司、天虹公司主张四款被诉侵权产品已全部下架，植华公司称其未进行核实。

一审法院审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

植华公司依法享有名称为“包（ＭＲ7）”、专利号为ZL201730083629.1的外观设计专利权，该专利按时缴纳了年费，稳定有效，依法应当受到法律的保护。

本案的争议焦点为：涉案四款被诉侵权产品是否落入植华公司专利的保护范围？

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《中华人民共和国专利法实施细则》第二十八条规定，外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，……省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。

经查，植华公司专利证书中的“简要说明”明确记载请求保护的外观设计包含色彩。

植华公司当庭确认，其主张保护的涉案专利设计1主体为橙红色，拉链、提手为蓝色，背面背带部分出现银灰色；

涉案专利设计3主体为蓝色，橙黄色拉链上方为蓝色，拉链下方为深蓝色；

涉案专利设计4主体为紫色，蓝色拉链上方为紫色，拉链下方为深紫色。

因此，该三项设计中体现的涉案专利产品的颜色应当纳入侵权比对的范畴中。

判断被诉侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

根据植华公司的主张，将黑色款被诉侵权产品与涉案专利设计3进行比对，两者主体颜色、拉链颜色完全不同。

拉链的数量、背部设计亦完全不同，以一般消费者的知识水平和认知能力，黑色款被诉侵权书包与涉案专利设计3不相同也不近似，未落入涉案专利的保护范围。

将红色款被诉侵权产品与涉案专利设计1进行对比，将粉色款被诉侵权产品与涉案专利设计4进行对比，比对意见同上，不再赘述，据此认定红色款被诉侵权产品与涉案专利设计1不相同也不近似，粉色款被诉侵权产品与涉案专利设计4不相同也不近似，均未落入涉案专利的保护范围。

将蓝色款被诉侵权产品与涉案专利设计3进行比对，两者整体形状、主体颜色、拉链颜色相同，拉链数量、背部设计不同。

一审法院认为，一方面，植华公司在起诉状中自称，包括专利产品在内的“MoonRock”品牌书包是针对亚洲学童身形特别设计的护脊书包，其对外进行推广、宣传时，也特别强调了该品牌书包的“护脊”功能，因此，消费者会关注到专利产品的背部及背带设计。

虽然植华公司自行拍摄的专利产品销售照片未被一审法院作为证据采纳，但其照片中专利产品外包装上突出使用产品背面视图的行为，一审法院在比对时亦会予以参考。

另一方面，在《无效宣告请求审查决定书》中，专利产品包体背部及背带设计与在先设计的区别，也是国家知识产权局专利复审合议组维持涉案专利有效的重要依据之一。

因此，一审法院认为专利产品的背部及背带设计对于整体视觉效果更具有影响。

蓝色款被诉侵权产品与涉案专利设计3的侧面、背面在整体视觉效果上具有显著差异，两者不相同，蓝色款被诉侵权产品未落入涉案专利设计3的保护范围。

综上，四款被诉侵权产品均不构成侵权，植华公司基于安踏公司、天虹公司侵犯其外观设计专利权，要求安踏公司、天虹公司赔偿其经济损失及合理维权费用等相关诉讼请求均不能成立，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回植华公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币30800元，由植华公司负担。

二审诉讼期间，植华公司向本院提交了一份英文证书复印件及自制翻译件，拟证明植华公司“MoonRockSchoolbag”产品获得红点奖项，认可度非常高，安踏公司、天虹公司具有明显侵权恶意。

安踏公司发表质证意见，如植华公司可提供原件供核对则认可该证据形式真实性，但颁奖机构不具体明确无法保证权威性，获奖主体与本案无关，获奖内容与涉案专利无关，故不认可其关联性。

天虹公司发表质证意见，对该份证据的三性均不予认可。

本院认证认为，该份证据无原件核对亦无其他证据佐证，其真实性无法确认，不能作为本案认定事实的依据，本院不予采信。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

二审庭审中，植华公司明确其诉请为安踏公司停止制造、销售、许诺销售侵权并赔偿经济损失及合理维权开支共计人民币300万元，天虹公司停止销售、许诺销售侵权，不再主张天虹公司构成制造侵权并承担赔偿责任。

安踏公司认可其实施了被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售行为，天虹公司认可其实施了被诉销售、许诺销售行为。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.如果侵权成立，民事责任应如何确定。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”涉案专利简要说明记载，本外观设计产品的设计要点在于其整体形状与色彩的结合，最能表明本外观设计设计要点的是设计1主视图，请求保护的外观设计包含色彩，指定基本设计为设计1。

涉案专利包括设计1至设计4，四款设计的形状、分区结构等均一致，区别仅在于颜色。

植华公司主张涉案蓝色、黑色两款背包侵害涉案专利设计3，红色款背包侵害涉案专利设计1，粉色款背包侵害涉案专利设计4。

前述四款被诉侵权产品与涉案专利产品均为双肩背包，属相同种类产品，可以进行相同或相近似的外观设计比对。

首先，将蓝色款被诉侵权产品与涉案专利设计3进行比对，两者的相同之处在于：整体均近似长方体形，整体颜色为蓝色；

背包后侧有双肩背带；

包体前侧设有带横向拉链的两个兜，下部拉链外显呈橙色，上部拉链内置设计；

包体两侧各设一个带松紧口的侧兜；

包体顶部设有一橙色提手。

两者的不同之处主要在于：1.涉案专利设计3的背包主体部分设有两个主兜，有两条横向延伸至两侧兜的橙色主兜拉链，而被诉侵权背包的主体部分仅设有一个主兜，仅有一条横向设计的主兜拉链；

2.涉案专利设计3背部为灰色，有护脊部和护腰部的分区设计，而被诉侵权背包的背部为蓝色，无明显护脊部和护腰部设计；

3.涉案专利设计3的两条背带近似“X”状设置，背带上有“十”字形的浅灰色带及灰色锁扣，而被诉侵权背包的两条背带基本呈“Ⅱ”状设置，背带上无其他设计。

本院认为，就双肩背包类产品的外观设计而言，一般消费者除了关注背包的正面设计外，还会关注背包主体部分的主兜设计、双肩背带的形状设计以及背部出于舒适性考虑的相关设计。

根据整体观察、综合判断的原则，本案蓝色款被诉侵权产品与涉案专利设计3在背包主兜、背带形状及背部颜色和分区设计上均存在明显区别，前述区别点足以对产品整体视觉效果产生显著影响，两者间存在实质性差异，蓝色款被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

本案被诉侵权的黑色、红色、粉色三款背包与蓝色款被诉侵权产品的形状及分区结构等均一致，区别仅在于颜色。

将黑色款被诉侵权背包与涉案专利设计3、红色款被诉侵权背包与涉案专利设计1、粉色款被诉侵权背包与涉案专利设计4分别进行比对，两两间除了存在上文所述的区别设计特征外，还存在整体颜色的明显区别。

基于相同的理由，被诉侵权的黑色、红色、粉色三款背包产品亦未落入涉案专利权的保护范围。

植华公司关于被诉侵权产品侵害涉案专利权的上诉主张不成立，本院不予支持。

鉴于被诉侵权产品均未落入涉案专利权的保护范围，安踏公司、天虹公司的被诉行为均不构成侵权，故无需承担民事侵权责任。

综上所述，上诉人植华公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币30800元，由上诉人植华品牌设计服务（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。