上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪03刑终57号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。

上诉人(原审被告人)董立阳，男，1990年1月13日生，户籍地河南省。

辩护人张严锋，上海峰京律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)汤绕，男，1983年2月3日生，户籍地安徽省。

辩护人陈楚裕、李松蔚，上海元竹律师事务所律师。

原审被告人宋某某，男，1988年12月17日生，汉族，户籍地河南省。

原审被告人宋迎平，男，1990年9月9日生，汉族，户籍地河南省。

原审被告人裴某，男，1991年8月15日生，汉族，户籍地河南省。

原审被告单位上海阿耀国际商贸有限公司，住所地上海市金山区。

诉讼代表人翟陶莉，女，1988年2月14日生，户籍地安徽省亳州市。

原审被告人魏斌，男，1982年12月22日生，汉族，户籍地上海市普陀区，暂住地上海市普陀区。

上海市徐汇区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人董立阳、宋某某、宋迎平、裴某犯假冒注册商标罪；

原审被告单位上海阿耀国际商贸有限公司(以下简称阿耀公司)，原审被告人汤绕、魏斌犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○二○年九月十一日作出(2020)沪0104刑初491号刑事判决。

原审被告人董立阳、汤绕不服，提出上诉。

本院于2020年11月24日立案并依法组成合议庭，通知上海市法律援助中心指派律师为上诉人董立阳提供辩护，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员孙某2出庭履行职务，上诉人(原审被告人)董立阳及其辩护人张严锋、上诉人(原审被告人)汤绕及其辩护人陈楚裕到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判依据搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过，调取证据通知书、调取证据清单、转账记录、刑事判决书，董立阳支付宝收款记录、德邦物流公司信息、裴某手机信息截屏，轩尼诗、芝华士、马爹利、皇家礼炮、尊尼获加、奔某商标注册证，委托书、鉴定报告、上海沪港金茂会计师事务所有限公司《会计鉴定意见书》，证人李某1、祁某某、孙某1、郑某某、管某某、陈某某、李某2、周某、奔某的证言，被告人董立阳、宋某某、宋迎平、裴某、汤绕、魏斌的供述等证据认定：一、假冒注册商标罪2018年6月起，被告人董立阳通过被告人裴某联系，购买激光机、封口机及各类品牌酒类瓶子、标签、包材后，在河南省新乡市延津县西安大道处加工、生产轩尼诗、马爹利、尊尼获加、芝华士等品牌的酒类产品。

2018年底、2019年8月，被告人宋某某、宋迎平分别加入，由宋某某负责生产、加工，董立阳、宋迎平负责联系客户、发货、收付款等。

2019年间，董立阳等人将上述产品销售给被告人汤绕，计人民币82,800元(以下币种均为人民币)。

2019年12月19日，公安机关在河南省新乡市延津县西安大道等处、河南省郑州市金水区普庆路XXX号XXX幢XXX室、在延津县原延公路丰源中业公司办公室分别抓获董立阳、宋某某、宋迎平、裴某，并缴获轩尼诗、马爹利、尊尼获加、芝华士等品牌的酒类产品及各类品牌的酒瓶、标签等物。

经鉴别，上述缴获的酒类产品均为假冒注册商标的商品，货值265,858元，缴获的各类酒瓶、标签等系假冒注册商标，折合货值159,000元。

被告人董立阳、宋某某、宋迎平、裴某在到案后均如实供述上述犯罪事实。

案发后，被告人董立阳、宋迎平、裴某的家属分别代为退出80,000元、50,000元、40,000元。

二、销售假冒注册商标的商品罪1.2019年6、7月，被告人汤绕在经营阿耀公司期间，从被告人董立阳处购入轩尼诗、马爹利、尊尼获加、芝华士等品牌的酒类产品后，存放于上海市奉贤区奉城镇兰博路2819弄娜欧家苑XXX号内，并将部分酒类产品予以销售，销售金额为5.1万元。

2019年12月19日，公安机关在上海市嘉定区春浓路XXX号抓获汤绕，同时在上海市奉贤区奉城镇兰博路2819弄娜欧家苑XXX号缴获芝华士、马爹利、尊尼获加等品牌的酒类产品。

经鉴别，上述缴获的酒类产品均为假冒注册商标的商品，货值600,550元。

2.2018年间，被告人魏斌从汤绕等人处购入马爹利、轩尼诗、尊尼获加、芝华士等各品牌酒类产品，存放于上海市普陀区延长西路XXX弄XXX号展宏大厦1203室，将其中部分产品销售至各KTV。

2019年12月19日，公安机关在上海市普陀区延长西路XXX弄XXX号展宏大厦1203室抓获魏斌，当场缴获马爹利、芝华士、尊尼获加、奔某等酒类产品。

经鉴别，上述缴获的酒类产品均为假冒注册商标的商品，货值492,875元。

被告人魏斌到案后如实供述了上述犯罪事实。

原判认为，被告人董立阳、宋某某、宋迎平、裴某结伙后，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营额达50万余元，属情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

四被告人系共同犯罪。

被告人董立阳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

被告人宋某某、宋迎平、裴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

被告单位阿耀公司及被告人汤绕明知是假冒注册商标的商品，仍向魏斌销售,数额达5.1万元，销售金额较大；

被告单位阿耀公司及被告人汤绕的待销售的假冒注册商标的商品，货值金额达60万余元，属数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告单位阿耀公司和被告人汤绕已经着手实行犯罪，部分犯罪事实因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。

被告人魏斌明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，待销售商品货值金额达49万余元，属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人魏斌已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

被告人董立阳、宋某某、宋迎平、裴某、魏斌自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。

被告人宋迎平、汤绕、魏斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

被告人董立阳、宋某某、宋迎平、裴某、魏斌到案后，均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二百二十条，第三十条，第三十一条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十二条、第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人董立阳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；

二、被告人宋某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；

三、被告人宋迎平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；

四、被告人裴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。

五、被告单位上海阿耀国际商贸有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币十万元；

六、被告人汤绕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；

七、被告人魏斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；

八、各被告人及被告单位的违法所得予以追缴；

九、查获的假冒注册商标的商品予以没收。

上诉人董立阳以量刑过重为由提出上诉，在庭审过程中，上诉人董立阳自愿申请撤回上诉，其辩护人亦无异议。

上诉人汤绕当庭对原判认定其销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实供认不讳，表示自愿认罪认罚、且签字具结。

汤绕的辩护人对本案的事实、证据等均无异议，认为汤绕在二审期间自愿认罪，在家属的帮助下缴纳阿耀公司和其个人全部罚金各10万元，希望法院对其减轻处罚，采纳二审检察院的量刑建议。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人董立阳、汤绕，原审被告人宋某某、宋迎平、裴某、魏斌，原审被告单位阿耀公司的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。

上诉人董立阳提出撤回上诉的申请符合法律规定，建议本院准许其撤回上诉。

上诉人汤绕自愿认罪认罚，并于庭前缴纳了阿耀公司和其个人罚金各10万元，依法可以从宽处理，建议二审法院对汤绕的未遂情节予以减轻处罚，判处汤绕有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。

为此，检察机关还当庭出示了证人孙某1的证言，以证明扣押的笔记本电脑中并无记载假酒的进货价和销售价。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同。

在本院审理期间，上诉人汤绕通过家属向本院缴纳单位和其个人罚金各10万元。

本院认为，上诉人董立阳和原审被告人宋某某、宋迎平、裴某结伙后，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营额达50万余元，属情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。

四人系共同犯罪，董立阳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

宋某某、宋迎平、裴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

原审被告单位阿耀公司及上诉人汤绕作为阿耀公司直接负责的主管人员，明知是假冒注册商标的商品，仍向他人销售，已销售金额5.1万元，数额较大，未销售的商品货值金额60万余元，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。

阿耀公司和汤绕已经着手实行犯罪，部分犯罪事实因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

原审被告人魏斌明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，待销售的商品货值金额达49万余元，属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予处罚。

魏斌已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

董立阳、宋某某、宋迎平、裴某、魏斌自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。

宋迎平、汤绕、魏斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

董立阳、宋某某、宋迎平、裴某、魏斌到案后，均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。

上诉人汤绕在二审期间自愿认罪认罚，全额缴纳单位和个人罚金，依法可以从宽处理。

根据其犯罪事实、数额、情节及对社会的危害性，本院决定对其减轻处罚。

其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

综上，原判认定上诉人董立阳，原审被告人宋某某、宋迎平、裴某犯假冒注册商标罪，原审被告单位阿耀公司、上诉人汤绕、原审被告人魏斌犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。

现董立阳自愿撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许；

其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。

上海市人民检察院第三分院建议本院准许董立阳撤回上诉、对汤绕依法改判的意见，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项，第十五条，第二百零一条，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十条，第三十一条，第二百二十条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条之规定，判决如下：一、准许上诉人董立阳撤回上诉。

二、维持上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104刑初491号刑事判决第一、二、三、四、五、七、八、九项，即“被告人董立阳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；

被告人宋某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；

被告人宋迎平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；

被告人裴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；

被告单位上海阿耀国际商贸有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币十万元；

被告人魏斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；

各被告人及被告单位的违法所得予以追缴；

查获的假冒注册商标的商品予以没收。

”三、撤销上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104刑初491号刑事判决第六项，即“被告人汤绕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元”。

四、上诉人(原审被告人)汤绕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元(已缴纳)。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。

即自2019年12月19日起至2022年6月18日止。

)本判决为终审判决。

审 判 长　曹芬芳审 判 员　朱春媚审 判 员　夏晓虹二〇二一年二月二十日法官助理　宋　典书 记 员　宋　典附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

……第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。

人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

二、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。

经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；

认定原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。

……四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第二条销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。