中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申4346号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：威斯汀酒店管理有限合伙公司。

住所地：美利坚合众国康涅狄格州斯坦福德市斯特珀恩特1号。

法定代表人：马歇尔·J·多纳特，该公司副主席兼助理秘书长。

委托诉讼代理人：赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王莹，北京市博圣律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：姚晓东，该局审查员。

一审第三人：新疆西莱坞实业投资有限公司。

住所地：中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路288号综合楼一层。

法定代表人：阿尔斯兰·莫合买提，该公司总经理。

再审申请人威斯汀酒店管理有限合伙公司（以下简称威斯汀酒店）因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）及一审第三人新疆西莱坞实业投资有限公司（以下简称西莱坞公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2694号行政判决书，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

威斯汀酒店申请再审称，1.诉争商标（见附件一）于2011年11月21日申请注册，于2012年11月13日初步审定，经过异议程序之后核准注册，注册时间为2015年7月7日，故对于本案的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称2013年商标法)。

一、二审法院在审理本案时适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）属于适用法律错误，应予以纠正；

2.诉争商标与威斯汀酒店的第773940号“WESTIN”商标（引证商标一，见附件二）、第5484825号“WESTIN”商标（引证商标二，见附件三）应被认定构成使用于相同或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定；

3.威斯汀酒店引证商标为饭店、餐饮服务上的驰名商标，最高人民法院就商标案件审理作出的相关司法解释和意见以及审查标准均将在先商标的知名度、显著性作为判定商标近似时需要考虑的因素，而一、二审法院和国家知识产权局并未对引证商标的高显著性和在饭店和餐饮行业的知名度给予合理考虑。

综上，威斯汀酒店依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项的规定向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。

本院经审查查明：诉争商标申请注册后，经异议程序，于2015年7月7日公告核准。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：案涉诉争商标与引证商标是否构成使用于相同或类似服务上的近似商标；

原审判决适用法律是否正确。

根据原审查明事实，威斯汀酒店在原审庭审中明确表示其对诉争商标与引证商标核定使用在相同或类似的服务上的认定不持异议，国家知识产权局及一审第三人西来坞公司对此亦未提出异议。

因此，本院审查的重点在于诉争商标与引证商标的标识是否构成近似商标。

商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为二者的来源有特定的联系；

认定商标近似以相关公众的一般注意力为标准，对商标进行整体比对和主要部分的比对，同时考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，诉争商标由中文“西莱坞”和英文“WESTTON”及形似太阳的图案构成，引证商标一、二均为英文“WESTIN”。

将诉争商标与引证商标相比对，诉争商标的主要识别部分为中文“西来坞”及图案，与引证商标差异较大；

此外，诉争商标的英文“WESTTON”与引证商标一、二“WESTIN”亦存在不同；

再者，诉争商标的太阳形状图案更与单纯英文文字的引证商标构成整体视觉效果上的明显差异,故二者未构成近似，并未违反2013年商标法第三十条规定的内容。

请求保护注册商标的显著性和知名度虽然是认定商标近似的考虑因素，但该因素仍应建立在对商标标识进行比对的基础之上。

一、二审法院在对诉争商标和引证商标进行比对的情况下，认为即便考虑了引证商标的显著性和知名度因素，二者区别仍旧较大，不足以认定诉争商标与引证商标属于使用在同一种或者类似服务上的近似商标，事实依据及法律依据充分，并无不当。

威斯汀酒店主张一、二审法院对上述因素未予考虑缺乏事实依据。

经查，案涉诉争商标于2015年7月7日经公告被原国家工商行政管理总局商标局核准，对其审查应适用2013年商标法的规定，一、二审判决认定核准时间为2013年2月14日，并适用2001年商标法处理本案不当，本院予以指出。

但由于一、二审判决所适用的相关法律条文内容与2013年商标法相应法律条文内容并无实质性差异，该法律适用不当并不影响本案最终处理结果的正确性，故并不构成本案进行再审的条件。

综上，威斯汀酒店的再审申请理由不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回威斯汀酒店管理有限合伙公司的再审申请。