{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2018）最高法行再2号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新平衡运动鞋公司。

住所地：美利坚合众国马萨诸塞州波士顿格氏次街20号。

法定代表人：丹尼尔·麦肯尼，该公司高级法务。

委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏和秦，北京市万慧达（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：赵齐朝，该局审查员。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：琪尔特股份有限公司。

住所地：中华人民共和国福建省晋江市陈埭镇湖中村南片区湖景商务大厦。

法定代表人：黄伟英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：文萁，北京恒都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺言，北京恒都律师事务所律师。

再审申请人新平衡运动鞋公司（以下简称新平衡公司）因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）、琪尔特股份有限公司（以下简称琪尔特公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终3697号行政判决，向本院申请再审。

本院于2017年9月21日作出（2017）最高法行申3530号行政裁定，裁定提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）经审理查明：诉争商标（见附图）于2010年7月28日申请注册，于2012年2月21日被核准注册，核定使用在国际分类第25类“服装、运动鞋、婴儿全套衣、足球鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、皮带（服饰用）、围巾、手套（服装）”商品上。

2013年5月22日，该商标经核准转让至琪尔特公司。

引证商标一系第4308423号“N及图”商标，由新平衡公司于2004年10月14日申请注册，于2008年7月21日核准注册，核定使用在国际分类第25类服装、上衣、跑鞋（带金属钉）、鞋、帽、儿童头盔、袜、袜带商品上，专用期限截至2018年7月20日。

引证商标二系第4170999号“N及图”商标，由新平衡公司于2004年7月15日申请注册，于2014年9月7日核准注册，核定使用在国际分类第25类男士服装、女士服装、儿童服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、体操鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、服装绶带商品上，经续展专用期限截至2024年9月6日。

引证商标三系第175151号“N及图”商标，由新平衡公司于1981年10月17日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，于1983年4月15日核准注册，核定使用在国际分类第25类鞋商品上，专用期限截至2023年4月14日。

引证商标四系第3933149号“N及图”商标，由新平衡公司于2004年3月1日申请注册，于2007年4月28日核准注册，核定使用在国际分类第25类防水服、戏装、体操鞋、围巾、服装绶带商品上，专用期限截至2017年4月27日。

2014年1月7日，新平衡公司针对诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，主要理由为：（一）诉争商标与四件引证商标构成近似，违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条的规定。

（二）诉争商标的注册和使用损害了新平衡公司对知名商品的特有名称、装潢等享有的在先权利，违反2001年商标法第三十一条的规定。

新平衡公司主张“N”标识系其知名商品的特有名称，主张其在鞋两侧使用的“N字母”标识系其知名商品的特有装潢。

（三）诉争商标是对新平衡公司已注册的驰名商标的复制、摹仿，违反2001年商标法第九条和第十三条的规定。

新平衡公司向商标评审委员会提交了列有12份证据的证据目录，注明“相应证据材料参见第7976207号图形商标争议案件证据材料”。

经查，新平衡公司亦针对第7976207号图形商标，于2014年1月7日向商标评审委员会提出撤销注册申请，并提交了以下12份证据： 1.引证商标一至四的商标信息打印页，用以证明四件引证商标的情况；

2.商标评审委员会作出的商评字[2014]第2365号《关于第7859809号图形商标异议复审裁定书》、商评字[2013]第94833号《关于第4861804号“N”商标异议复审裁定书》，以及商标局作出的（2013）商标异字第33972号《“N”商标异议裁定书》、（2013）商标异字第10357号《“N图形”商标异议裁定书》、（2012）商标异字第40467号《“N图形”商标异议裁定书》、（2013）商标异字第31382号《“N图形”商标异议裁定书》。

以上证据用以证明商标局和商标评审委员会认定多件“N”或“N图形”商标与新平衡公司的引证商标构成近似商标；

3.百度百科中“NEWBALANCE”词条网页截图，用以证明新平衡公司的引证商标等系列商标的知名度；

4.上海市第二中级人民法院作出的（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决，用以证明新平衡公司在其鞋类产品两侧使用的“N字母”标识已被该判决认定为知名商品的特有装潢；

5.杭州市中级人民法院作出的（2004）杭民三初字第393号民事判决，用以证明“N”标识已被该判决认定为知名商品的特有名称；

6.琪尔特公司网站截图，用以证明琪尔特公司在其网站宣传和鞋类产品上，使用了不同于诉争商标标识的“N”标识；

7.新平衡公司在中国的注册商标及申请注册中的商标列表，用以证明新平衡公司对“N”“NB”系列商标进行了广泛注册；

8.“N”系列商标产品在中国的销售网点材料，用以证明“N”系列商标在全国范围内进行了广泛使用；

9.2004年至2009年中国网络媒体对新平衡公司及其产品的相关报道，用以证明“N”系列商标具有很高的知名度和美誉度；

10.相关媒体对新平衡公司赞助奥运会的报道，用以证明“N”系列商标具有很高的知名度和美誉度；

11.琪尔特公司网站截图，用以证明琪尔特公司具有恶意；

12.琪尔特公司第11219524号“N仔”商标信息，用以证明琪尔特公司具有恶意。

琪尔特公司向商标评审委员会提交了其在先注册的第845632号“耐遥Naiyao”商标详细信息，用以证明诉争商标系对其在先注册商标的拆分注册。

2015年3月31日，商标评审委员会作出商评字［2015］第27415号《关于第8520182号“N”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定）。

裁定认为：鉴于2001年商标法第九条系原则性规定，其精神已体现在2001年商标法具体条款中，故依据相关规定对本案进行审理。

诉争商标与引证商标一、二、三、四在表现形式、构图设计、视觉效果等方面存在一定区别，未构成近似商标，共同使用于类似商品上不致引起消费者的混淆误认。

因此，诉争商标未违反2001年商标法第二十八条的规定。

新平衡公司引证的知名商品特有名称、装潢等标识已经作为商标在服装、鞋等商品上在先获准注册，故不符合知名商品特有名称的定义，新平衡公司的该项主张不能成立。

在案证据不足以证明诉争商标申请注册之前，引证商标已成为相关公众普遍知晓的驰名商标。

新平衡公司并未举证证明诉争商标的申请注册存在2001年商标法第四十一条规定的其他不予注册的情形。

因此，依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第四十五条第二款、第四十六条的规定裁定：诉争商标予以维持。

新平衡公司不服被诉裁定，向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。

一审诉讼中，新平衡公司提交了以下2份证据： 1.北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第430号行政判决；

2.国家图书馆《文献复制证明》，用以证明2008年至2015年的有关期刊、报纸对新平衡公司产品的宣传报道情况。

琪尔特公司向一审法院提交了以下证据，用以证明诉争商标的使用情况及知名度： 1.琪尔特公司与案外人海南琪尔特投资有限责任公司（以下简称琪尔特海南公司）就诉争商标签订的许可使用合同，许可期限自2012年2月21日至2015年12月31日；

2.琪尔特公司获得的“2015年中国500最具价值品牌”证书；

3.福建省晋江市地方税务局出具的琪尔特公司纳税证明；

4.琪尔特公司与案外人签订的区域经销合同和相关销售发票；

5.琪尔特公司的广告费发票。

一审法院认为，本案程序问题应适用2014年商标法，实体问题应适用2001年商标法。

虽然诉争商标中的大写“N”字母包含装饰线条，但诉争商标与四件引证商标均包含大写“N”字母，加之新平衡公司提交的证据能够证明其“N”字母系列商标具有一定的知名度。

因此，当诉争商标与引证商标同时使用在各自指定使用的相同或类似商品上时，可能使相关公众对其来源产生混淆，或误认为系同一商品提供者提供的系列商标。

琪尔特公司在商标评审阶段及一审诉讼中提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已足以与四件引证商标相区分。

因此，商标评审委员会认为诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定有误，对此予以纠正。

在此情况下，无须再就诉争商标的申请注册是否侵犯新平衡公司在先享有的知名商品的特有名称和装潢权益进行认定，也无须再就诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定进行认定。

一审法院据此判决：撤销被诉裁定；

责令商标评审委员会重新作出裁定。

一审案件受理费100元，由商标评审委员会负担。

商标评审委员会及琪尔特公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。

二审法院认为：本案程序问题应适用2013年商标法进行审理，实体问题应适用2001年商标法进行审理。

2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。

认定商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，采用整体比对、主要部分比对和隔离比对的方法，以是否容易导致混淆误认作为判断标准。

本案中，引证商标一、三均为大写字母“N”与图形的组合商标，引证商标二、四是经艺术化处理后的大写字母“N”。

诉争商标虽然外框呈现类似大写字母“N”的形态，但与内部线条组合后的整体视觉效果与四件引证商标相比差异明显，且构图手法、设计风格存在较大区别。

相关公众在施以一般注意力，隔离观察诉争商标和四件引证商标时，能够将其区分开来。

新平衡公司提交的证据仅能证明其另外一件近似标准字体的“N”字母商标在鞋类商品上具有一定知名度，且时间大部分晚于诉争商标的申请日，故在案证据尚不足以证明本案中各引证商标在诉争商标申请日前具有一定知名度，进而容易使相关公众对使用在同一种或类似商品上的诉争商标与各引证商标相混淆。

商标评审委员会和琪尔特公司有关诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条规定的上诉理由成立。

一审法院有关诉争商标与各引证商标构成2001年商标法第二十八条规定情形的认定有误，依法应予纠正。

根据2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

同时，该法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

本案中，新平衡公司提交的证据仅能证明其另外一件近似标准字体的“N”字母商标在鞋等商品上具有一定知名度，并不能证明引证商标三在诉争商标申请日前已经具有知名度，并达到为相关公众广为知晓的驰名程度。

因此，商标评审委员会有关诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款的认定正确。

根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

新平衡公司在本案中主张对在先知名商品的特有名称、装潢享有在先权利。

但在案证据尚不足以证明在诉争商标申请日前，新平衡公司在鞋类商品上使用的近似标准字体的“N”字母装饰已经具有一定的知名度，也未提交证据证明其拥有以“N”作为特有名称的鞋类商品，而且诉争商标与其在鞋类商品上使用的近似标准字体的“N”字母标识也存在一定差异。

因此，根据在案证据不足以认定诉争商标损害了新平衡公司主张的在先知名商品特有的名称和装潢权益。

二审法院据此判决：撤销一审判决；

驳回新平衡公司的诉讼请求。

一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由新平衡公司负担。

新平衡公司不服二审判决，向本院申请再审称，（一）诉争商标与引证商标二、三构成相同或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。

诉争商标以及引证商标二、三的主要识别部分均是大写的字母“N”，在整体视觉效果、呼叫等方面近似。

诉争商标虽经过一定的设计，但该设计点均在局部细节，不会引起消费者的关注，消费者仍然会将两者均识别为大写的字母“N”。

诉争商标与引证商标共同使用在相同或类似商品上，消费者施以一般的注意力难以区分，容易导致混淆误认。

并且，引证商标经新平衡公司长期大量使用，具有很高的知名度，琪尔特公司对诉争商标的使用具有明显摹仿新平衡公司的恶意。

（二）琪尔特公司在实际使用时具有明显的恶意：1.诉争商标的原注册人海南琪尔特公司还在第25类等多个类别商品上，注册了模仿新平衡公司的“Newbalance”商标的其他商标。

2.琪尔特公司的官方网站，运动鞋产品的外观，产品宣传图册，其经销商“新百伦（中国）体育用品有限公司”的字号、投资人等，均模仿、攀附新平衡公司。

3.琪尔特公司宣称其产品是来自美国的总统慢跑鞋,故意误导消费者，让消费者认为琪尔特公司与新平衡公司为同一主体或存在关联关系，从而对产品的来源产生混淆误认。

（三）诉争商标的注册、使用损害了新平衡公司对知名商品的特有装潢享有的权益，违反2001年商标法第三十一条前半段的规定。

请求本院：撤销二审判决，维持一审判决，撤销被诉裁定并责令商标评审委员会重新作出裁定。

在本院再审期间，新平衡公司明确表示不再主张与2001年商标法第十三条第二款有关的申请再审理由。

国家知识产权局提交意见称，（一）诉争商标与引证商标一、二、三、四在表现形式、构图设计、视觉效果等方面存在一定区别，未构成近似商标，共同使用于类似商品上不致引起消费者的混淆误认。

因此，诉争商标未违反2001年商标法第二十八条的规定。

（二）新平衡公司主张的商品特有名称、装潢等标识已经作为商标在服装、鞋等商品上在先获准注册，不符合知名商品特有名称权、装潢权的定义，新平衡公司有关诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条前半段规定的主张不能成立。

琪尔特公司提交意见称，（一）诉争商标与引证商标二、三的整体外观、视觉效果、呼叫、含义存在明显差异，不构成类似商品上的近似商标，未违反2001年商标法第二十八条的规定。

新平衡公司的两引证商标并未进行过实际使用，在诉争商标申请日前并无知名度。

诉争商标与两引证商标共存于市场，不会造成相关消费者的混淆误认，诉争商标与两引证商标不构成近似商标。

（二）在多个判决中，相关法院认定新平衡公司的“N”标识不构成知名商品特有装潢。

新平衡公司不享有知名商品特有名称、装潢的在先权利，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。

（三）诉争商标是对琪尔特公司在先商标的延续性注册，且在实际使用过程中，琪尔特公司在商品上标注了授权商及制造商。

琪尔特公司对诉争商标的注册和使用不具有恶意。

除一、二审程序中的有关证据外，新平衡公司向本院另提交了以下证据： （一）第一组为新平衡公司对案外人新百伦贸易公司授权有关的证据，包括：1.经公证认证的《授权书》;2.《关于商业标识许可使用的情况说明》、新百伦贸易公司法定代表人身份证明及营业执照。

用于证明新平衡公司授权新百伦贸易公司对“N”等标识进行使用。

（二）第二组为有关新平衡公司“N”标识知名度的证据，包括：3.鞋类产品照片及“NB”“Newbalance”商标注册证明;4.2007～2015年度新百伦贸易公司审计报告、年检报告书。

5.（2016）沪徐证经字第7478号公证书、2008～2015年上海新百伦公司与北京恒美广告有限公司上海分公司签订的合同及翻译件，以及2014～2015年监播报告等;6.《第一财经周刊》登载的《NewBalance重生记》文章;7.（2016）沪徐证经字5993号公证书及附件;8.有关“NewBalance”运动鞋在鞋的侧面使用“N”图形的期刊;9.（2016）沪徐证经字8634号公证书及附件、（2017）京东方内民证字第06293号公证书；

10.关于“NewBalance”运动鞋的广告宣传视频链接的清单及部分视频文件（光盘）；

11.2008～2015年新平衡公司获得的各项荣誉;12.2004～2007年《25ans》《福布斯》《中国贸易报》等报刊复印件；

13.国家图书馆馆藏文献复印证明（2006～2010年文献）;14.2004～2011年部分广告宣传合同。

上述证据3～14用于证明在运动鞋两侧使用的“N”图形是运动鞋的特有装潢，新平衡公司进行了大量宣传推广，使两侧带“N”字母的运动鞋具有很高的知名度。

（三）第三组为有关新平衡公司主张的知名商品的特有装潢的判决、决定，包括：15.（2004）杭民三初字第393号民事判决;16.（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决;17.（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决;18.（2015）穗越法知民初字第316号民事判决;19.（2016）浙8601民初296号民事判决;20.平阳县市场监督管理局行政处罚决定。

上述证据15～20用于证明相关法院判决已认定“N”字母标识为知名商品的特有装潢。

（四）第四组为有关琪尔特公司恶意侵害新平衡公司权利的证据，包括：21.新百伦（中国）体育用品有限公司外商投资企业设立登记申请书、公司证明书等有关文件;22.福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告;23.（2016）粤广海珠第29440号公证书;24.（2016）京东方内民证字第16030号公证书;25.（2016）沪徐证经字第5293号公证书;26.（2016）沪徐证经字第5609号公证书。

上述证据21～26用于证明琪尔特公司通过新百伦体育公司进行运动鞋产品的销售推广，在品牌发源地、企业字号、网络宣传等方面恶意攀附模仿新平衡公司。

（五）第五组为有关琪尔特公司恶意注册和恶意使用诉争商标的证据，包括：27.（2016）京方圆内经证字第15415号公证书、（2016）京长安内经证字第29179号公证书、（2016）京长安内经证字第29180号公证书、琪尔特公司的微信宣传信息；

28.海南琪尔特公司的工商登记信息、琪尔特公司工商登记信息；

29.有关第845632号“耐遥及图”商标的初审公告及转让公告;30.琪尔特公司注册的摹仿案外人乐途公司的双菱形商标信息及相关行政判决；

37.（2016）苏05民初537号民事判决；

45.新平衡公司及其关联公司的商标申请信息列表和商标信息页。

上述证据27～30、37、45用于证明琪尔特公司恶意注册和使用诉争商标。

（六）第六组为有关商标在运动鞋上的使用位置的市场调查，包括：31.（2017）京东方内民证字第10661号公证书、（2017）京东方内民证字第10660号公证书、常见运动鞋品牌的对比表。

用于证明将商标标注在运动鞋两侧是商业惯例。

（七）第七组为：32.（2015）一中行（知）初字第430号行政判决;33.(2015)高行(知)终字第3348号行政判决。

用于证明引证商标一和“N”系列商标的知名度。

（八）第八组为：34.新平衡公司的高级知识产权顾问DanielJ.McKinnon（丹尼尔.J.麦金农）与奥林匹克委员会权益取得合作负责人的往来信函及翻译;35.关于“新百伦等七家鞋店商标侵权问题”的调查结果。

用于证明由于琪尔特公司模仿新平衡公司，相关机构已产生实际混淆。

（九）第九组为有关判决:36.（2014）一中知行初字第1586号行政判决、(2016)京行终672号行政判决、（2016）最高法行再12号行政判决、(2012)一中知行初字第3359号行政判决、(2010)高行终字第1352号行政判决、(2013)高行终字第1678号行政判决、(2015)高行(知)终字第2428号行政判决。

用于证明适用2001年商标法第二十八条、第三十一条时，应考虑商标注册人的意图和实际使用时的恶意。

（十）第十组为：38.新平衡公司赞助国内城市跑步活动的照片;39.新平衡公司赞助2008年奥运会及城市跑步活动的网页公证书;40.新平衡公司经典款鞋产品的照片;41.2016年7月、9月消费者投诉列表筛选;42.消费者混淆误认的网页公证书;43.有关琪尔特公司实体店的公证书;44.2018年3月琪尔特公司的官方微信;46.(2014）知行字第85号行政判决;47.（2016）最高法行再38号行政判决;48.（2014）高行终字第1117号行政判决;49.（2015）知行字第116号行政判决;50.（2016）最高法行再34号行政判决;51.有关“N”鞋的相关网页报道。

其中，证据38、39用于证明“N”运动鞋具有很高的知名度；

证据40用于证明引证商标一的使用情况；

证据41、42用于证明消费者混淆误认情况，证据43、44用于证明琪尔特公司的侵权行为仍在继续；

证据46～51为相关判决，用于证明“基础商标”的商誉延伸到“在后商标”的条件，以及“市场区分效果”理论不适用于商标恶意申请的情况。

琪尔特公司质证认为，对上述证据1～3、5～10、15～20、30～31、36～37、45～50的关联性不予认可。

对证据4、34、35、40、41、44的真实性不予认可。

对证据11～14、38、39、51的真实性、关联性不予认可。

对证据21～29、32、33、42、43的证明目的不予认可。

再审阶段，琪尔特公司向本院提交了以下证据： 1.“2015年度泉州市知名商标”证书，用于证明诉争商标的知名度。

2.广东市高级人民法院（2017）粤73民终1号民事判决、北京市高级人民法院（2016）京行终3771号行政判决，用于证明“N”不构成知名商品的特有装潢。

新平衡公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；

（2017）粤73民终1号民事判决尚未生效；

对（2016）京行终3771号行政判决的关联性不予认可。

根据当事人提交的证据以及质证意见，本院对与本案争议焦点有关的事实认定如下: 一、与引证商标二、三知名度相关的事实 2008年7月至2010年5月，《size》杂志刊登了多篇有关新平衡公司鞋产品的文章，部分图片显示了引证商标三，并报道了与“总统慢跑鞋”有关的信息。

包括：2009年新平衡公司部分产品获得了《Runner'sWorld》评选的“最佳更新突破奖”，以及《Women'sAdventure》评选的“编辑选择奖”。

2007年至2010年，腾讯网、ELLE、新浪体育、新华网等18家网络媒体共刊登了30余篇关于新平衡公司产品的宣传报道，部分新闻图片显示了引证商标三。

上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决中认定，新平衡公司曾于1995年与案外人友联公司签订《商标许可合同》，许可其在鞋的生产和包装上使用引证商标一等三个商标，该合同于2001年7月27日终止。

2007年11月1日，新平衡公司授权案外人新百伦贸易（中国）有限公司使用“NewBalance”“NB”和“N”等标识生产和包装鞋子、衣服和配件。

二、与诉争商标知名度有关的事实 2015年12月，福建省泉州市工商局认定诉争商标为2015年度泉州市知名商标，有效期三年。

三、琪尔特公司使用诉争商标的有关情况 “www.qierte.com”网站的主办单位是琪尔特公司，网站负责人是林幼玲。

“www.new-bunren.cn”网站的主办单位是案外人新百伦（中国）体育用品公司，网站负责人是林幼玲。

2014年12月15日，新百伦（中国）体育用品公司设立，林幼玲为法定代表人。

2010年1月6日，海南琪尔特公司申请受让第845632号“Naiyao+耐遥”商标，后转让给琪尔特公司。

2010年1月7日，琪尔特公司申请注册第7976127号“Newbunren”商标。

2016年4月11日，案外人新百伦（中国）体育用品公司申请第19583682号“总统慢跑鞋”商标。

“www.new-bunren.cn”网站上显示有“总统慢跑鞋”系列产品，并刊登了“Newbunren小总统童鞋近期新开店铺特辑”等新闻稿。

本院另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再查明，2016年12月19日，经福建省泉州市工商行政管理局核准，琪尔特有限公司名称变更为“琪尔特股份有限公司”。

本院认为，本案争议焦点为：诉争商标与引证商标三是否构成同一种商品或者类似商品上的近似商标，属于2001年商标法第二十八条规定的情形。

2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 首先，关于商品类别。

诉争商标核定使用在第25类服装、运动鞋、帽、袜等商品上，与引证商标三核定使用的鞋构成相同或类似商品。

对此，新平衡公司和琪尔特公司在一审时也明确表示，对于诉争商标与四件引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议。

其次，关于商标标识是否近似。

商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定的联系。

对商标相同或者近似的判断，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对。

本案中，虽然诉争商标在“N”字母的基础上加入线条等元素，进行了一定的艺术化处理，但是其中的字母“N”仍然构成显著识别部分。

对于相关公众而言，仍然主要是以字母“N”来呼叫、识别诉争商标。

而引证商标三的显著识别部分也为字母“N”。

诉争商标与引证商标三的整体视觉效果相近，构成近似。

再次，新平衡公司提交的证据可以证明在诉争商标申请日之前，引证商标三已经具有一定的知名度，而诉争商标的知名度较为有限。

琪尔特公司提供的证据并不足以证明诉争商标经过使用，足以使相关公众将诉争商标与引证商标三相区分。

琪尔特公司系新平衡公司的同业竞争者，理应对新平衡公司在先注册的引证商标以及相关商业标识有相当程度的了解，但仍然申请注册诉争商标。

其在经营活动中，还通过其关联公司、相关网站使用容易导致相关公众混淆的商业标识，并申请注册第19583682号“总统慢跑鞋”商标，难谓善意。

因此，诉争商标与引证商标三构成在相同或者类似商品上的近似商标，属于2001年商标法第二十八条规定的情形。

在本案已认定诉争商标的申请注册违反2001年商标法第二十八条规定的情况下，本院不再就诉争商标的申请注册是否损害新平衡公司主张的在先权的申请再审事由进行审理。

综上所述，二审判决有关诉争商标未违反2001年商标法第二十八条规定的认定错误，本院予以纠正。

新平衡公司的部分申请再审理由成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终3697号行政判决；

二、维持北京知识产权法院（2015）京知行初字第3915号行政判决；

一、二审案件受理费各100元，共200元，由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。