广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初419号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人黄某，男，1988年12月5日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地湖南省衡阳市衡阳县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年7月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人骆勇生，广东国晖律师事务所律师。

辩护人彭涛，广东国晖律师事务所实习律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2020]293号起诉书指控被告人黄某犯假冒注册商标罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员彭加子出庭支持公诉，被告人黄某及辩护人骆勇生均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2017年至2019年7月期间，被告人黄某以非法经营牟利为目的，在没有取得品牌A、品牌B等多种注册商标权利人品牌A技术有限公司许可的情况下，以深圳市龙岗区布吉街道、深圳市福田区市场1B278柜台等地为经营点，购进二手旧品牌A、品牌B多型手机及假冒的品牌A、品牌B手机的手机电池、后盖等配件，利用自备的螺丝刀、夹子、剪刀等工具，采取拆机、组装等方式，非法加工生产假冒的品牌AP8青春版、品牌B4X、品牌AP7、品牌B7X等型号的手机，并对外销售牟利。

2019年7月24日案发时，公安机关在长龙三区十一巷1号楼4A房现场缴获品牌AP8青春版手机40部、品牌B4X手机12部、品牌AP7手机2部、品牌B7X手机4部等多型品牌A、品牌B手机共73部，同时缴获品牌A、品牌B手机前屏33块、后盖52个、电池71块、螺丝刀10把、夹子1把、剪刀1把、电脑3台、账本5本等。

经鉴别，以上手机及配件均为侵犯品牌A、品牌B等多种注册商标权利的假冒产品。

经鉴定，以上73部假冒注册商标的手机价格为人民币52605元。

假冒青春版电池价格为3195元，假冒注册商标的屏幕价格为6534元，假冒注册商标的后盖价格为936元。

共计人民币63270元。

经统计，被告人实际销售品牌A手机的数量及金额：2017年至2019年7月期间，被告人黄某共实际对外销售品牌A各型手机共计3426部，实际销售金额达人民币1056272元。

扣押的73部手机中66部品牌B5A、品牌B4A、品牌AP8、品牌AP7、品牌B7X、品牌B4X的价格按照实际销售平均价格核算，共计人民币27352.4元。

公诉机关认为，被告人黄某的行为应以假冒注册商标罪追究刑事责任，并建议对被告人黄某判处三年以上至五年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人黄某当庭认罪，但对指控其实际销售品牌A手机的金额有异议，认为这部分金额是销售品牌A原装二手手机的金额，这些手机都没有经过翻新的。

辩护人提出如下辩护意见：1.从犯罪构成看，黄某没有在自己或者其他非注册商标所有人生产的产品上使用于注册商标相同的商标，认定其构成假冒商标罪缺乏客观要件。

被告人黄某在华强北租赁柜台经营二手手机业务后，以品牌A、品牌B二手手机为主营，销售的手机都是真实的品牌A、品牌B二手手机，只是新旧程度不同而已。

黄某被查扣的是极其微小的二手手机，有换壳换屏的行为。

因此黄某除了查扣的手机有换屏、换壳现象外，其他二手手机今没有证据认定是假冒注册商标的手机；

2.从证明标准看，该案没有达到事实清楚，证据确实充分的标准。

起诉书指控1056272元的销售金额只是黄某在笔记本上自行记载的销售原装二手手机的数量，而并非是黄某假冒注册商标商品的数量；

3.品牌A公司作为本案被害人与案件有直接利害关系，不应当作为鉴定人，其鉴定结论违反相关的规定，同时黄某回购的是品牌A品牌B二手手机，属于品牌A生产的旧手机，但品牌A公司却否认品牌A出产这一客观事实，故品牌A公司作出的鉴定结论应予排除；

4.公诉机关指控的3426部手机没有任何实物或者客户证明黄某销售的是假冒注册商标的商品或者换壳、换屏的手机。

案件材料中只有一个打印的统计表格作为证据，没有其他证据佐证；

5.黄某没有犯罪前科，主观恶性较小，有悔改、诚意、认罪认罚，系初犯，且其是家庭的主要经济来源，请法庭对被告人黄某免予刑事处罚。

经审理查明，2017年起，被告人黄某在未取得品牌A技术有限公司许可的情况下，从非官方渠道回收旧的品牌A、品牌B多型手机及手机电池、后盖等配件，以部分手机直接销售、部分手机更换零配件后再出售的方式牟利。

2019年7月24日，公安机关接举报后来到布吉街道，当场抓获被告人黄某，并缴获品牌AP8青春版手机40部、品牌B4X手机12部、品牌AP7手机2部、品牌B7X手机4部等多型品牌A、品牌B手机共73部，同时缴获品牌A、品牌B手机前屏33块、后盖52个、电池71块、螺丝刀10把、夹子1把、剪刀1把、电脑3台、账本5本等。

经品牌A技术有限公司认定，上述缴获的品牌A手机均为假冒品牌A、品牌B注册商标的商品，被告人黄某亦供认现场查扣的品牌A手机系其翻新后的二手手机。

经深圳市龙岗区价格认证中心认定，现场扣押的假冒品牌A注册商标手机、电池、后盖、屏幕价值（以被侵权产品市场中间价格计算）为人民币50837元。

上述事实，有物证照片、受案登记表、抓获经过、授权委托材料及商标注册证、鉴定报告、价格证明、未授权证明、搜查证、扣押决定书及扣押清单、证人李某、朱某（其证实黄某销售的是整机，手机好的就整机出售，不好的通过维修后再出售）的证言及辨认笔录、《价格认定结论书》、现场勘验检查工作纪录及照片、被告人黄某的供述和辩解（被告人供认在大部分手机回收后直接出售，小部分有问题的其会采购一些二手手机配件对手机进行改造后再出售）等证据证实，足以认定。

在庭审过程中，辩护人当庭提交了证人张某1及刘某的书面证言及微信聊天记录，用于证明被告人黄某销售的是未经翻新的二手手机。

本院认为，被告人黄某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人黄某到案后能如实供述基本的犯罪事实，可以对其从轻处罚。

关于非法经营额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，公诉机关指控被告人黄某实际销售品牌A手机金额1056272元的主要依据是现场缴获的5本账本所记载的内容。

被告人黄某在庭前供述中称其回收的品牌A二手手机大部分直接出售，小部分有问题的翻新后再出售，被告人的供述有证人朱某的证言可以印证。

另现场缴获的5本账本记录内容不明晰，被告人黄某对此辨认的结果为“以上是我销售二手手机记录”。

鉴于现有证据无法查明5本账本与本案存在关联，故从有利于被告人的原则，本院对5本账本记载的金额不予认定为本案非法经营额。

现场缴获的物品经权利人品牌A技术有限公司认定均为未授权生产的假冒注册商标商品，且被告人黄某亦承认这些物品是经其翻新后的手机。

因现有证据未能查明现场查扣物品的实际销售价格或标价，故以被侵权产品市场中间价认定本案的非法经营额为50837元符合法律规定。

公诉机关指控的金额有误，本院予以纠正。

公诉机关提出的量刑建议因指控的金额有误，本院不予采纳。

根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月14日起至2020年5月13日止。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。

）二、随案移送的假冒品牌A手机73部（详见随案移交物品清单），予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。