四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终3号 上诉人（一审被告）：佛山力得高科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区九江镇沙头水南村沙涌经济社（沙头工业园A区E1地块）粤明油墨化工厂成品仓库之一。

法定代表人：胡展超，执行董事。

委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李月娥，女，1974年5月8日出生，土家族，住湖南省龙山县。

委托诉讼代理人：陈霞，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

上诉人佛山力得高科技有限公司（以下简称力得高公司）因与被上诉人李月娥侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1622号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

力得高公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李月娥的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由李月娥承担。

主要事实和理由：一、一审法院违反法定程序。

李月娥提交的《公证书》载明被控侵权产品销售店面的招牌为“邓氏鸡毛居家用品”，一审法院未追加“邓氏鸡毛居家用品”店铺的经营者作为本案第三人，属于遗漏当事人。

二、一审判决认定事实错误。

1.力得高公司并未生产、销售被控侵权产品。

（1）销售被控侵权产品店铺的招牌为“邓氏鸡毛居家用品”，故被控侵权产品的出售主体与力得高公司无关。

（2）尽管被控侵权产品上印制有力得高公司的名称，但可能系其他主体未经许可使用力得高公司的名称所致，李月娥未能进一步举证证明该销售主体与力得高公司的关系，其应承担举证不能的不利后果。

（3）力得高公司在粘蝇板（粘蝇胶）包装袋上拥有外观设计专利，其并未在相同产品上使用与涉案专利相同的外观设计。

2.被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

被控侵权产品的外观设计与涉案专利存在显著区别，被控侵权产品上载明了“力得高”字样，且产品下方载明的企业名称也不一致，以一般消费者的知识水平和认知能力，不会将二者混淆，二者的整体视觉效果并不构成近似。

3.被控侵权产品采用的外观设计属现有设计。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，即便被控侵权产品系力得高公司生产、销售，其被控行为亦不构成侵权。

李月娥书面辩称：一、一审判决认定事实正确。

1.李月娥所举证据足以证明力得高公司生产、销售了被控侵权产品。

2.一审判决认定被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围正确。

3.被控侵权产品采用的外观设计不是现有设计，也不是授权专利。

4.一审法院判决力得高公司赔偿李月娥经济损失10万元，合理合法。

二、一审判决程序合法。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条规定，李月娥有权仅起诉被控侵权产品的制造者力得高公司，本案未遗漏必要共同诉讼人。

李月娥向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令力得高公司立即停止生产、销售被控侵权产品；

2.判令力得高公司赔偿李月娥经济损失50万元；

3.判令力得高公司承担本案的律师费、公证费。

一审法院认定事实： 一、关于涉案专利的情况。

涉案外观设计专利名称为“包装袋”，设计人为詹红，专利号为ＺＬ20123004××××.4，专利申请日为2012年3月1日，授权公告日为2012年6月6日。

2016年4月31日，詹红提出著录项目变更请求，将专利权人变更为李月娥。

国家知识产权局在2016年5月13日发文对该事项进行了通知，并于2016年6月1日进行了公示。

二、被控侵权行为的实施情况。

2018年4月24日，李月娥和成都市蜀都公证处的公证员邓某、公证员助理刘冬一同前往四川省成都市金牛区二环路北三段荷花金池市场负一楼荷花大街Ｂ-7ｂ“邓氏鸡毛居家用品”店铺。

李月娥在该店铺购买了一个“力得高劲霸粘蝇胶”和两个“力得高劲霸粘鼠板”，其中“力得高劲霸粘蝇胶”产品外包装上印有“佛山力得高科技有限公司荣誉出品”字样。

之后公证员与公证员助理对上述产品进行了封存。

三、被控侵权产品的外观设计与涉案专利的对比。

涉案专利产品为粘蝇胶的包装袋，其外观特征主要体现在主视图的平面设计，具体有以下特征：Ａ.包装袋整体由上到下分为三个部分，颜色由上到下依次变浅，三个部分的交界处呈弧线状；

Ｂ.上部有“外观专利号：20123004××××.4”“Ｔｈｅｅｕｓｔｉｃｋｙｇｌｕｅｆｌｉｅｓ”和“劲霸粘蝇胶”字样；

Ｃ.中部左侧有一个闪电图样，其上浮有一爆炸状的文字框，其中有“绿色环保产品”字样，中部右侧有一群小苍蝇环绕一只大苍蝇的图案；

Ｄ.下部有“强引特效”“10片装”“四川省资阳市雁江区德艺粘胶制品厂荣誉出品”字样。

被控侵权产品为粘蝇胶的包装袋，其正面外观特征有如下要点：ａ.包装袋整体由上到下分为三个部分，颜色由上到下依次变浅，三个部分的交界处呈弧线状；

ｂ.上部有力得高公司的商标、“外观专利号：20123004××××.4”“Ｔｈｅｅｕｓｔｉｃｋｙｇｌｕｅｆｌｉｅｓ”和“劲霸粘蝇胶”字样；

ｃ.中部左侧有一个闪电图样，其上浮有一爆炸状的文字框，其中标有“绿色环保产品”字样，中部右侧有一群小苍蝇环绕一只大苍蝇的图案；

ｄ.下部有“强引特效”“10片装”“佛山力得高科技有限公司荣誉出品”字样。

四、与本案相关的其他情况。

被控侵权产品包装袋上有“专利号：20123004××××.4”字样，该专利为李月娥所有。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否仍在诉讼时效内。

2.被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。

3.力得高公司是否生产、销售了被控侵权产品。

4.被控侵权产品是否采用了现有设计。

5.侵权责任如何承担。

一、本案是否仍在诉讼时效内 根据《中华人民共和国专利法》第六十八条关于“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算”的规定，本案中，力得高公司并未举证证明李月娥得知或者应当得知被控侵权行为的日期，而李月娥于2016年5月13日受让取得涉案专利成为专利权人。

2018年5月2日，李月娥提起本案诉讼，即使将李月娥受让取得涉案专利之日视为其得知或者应当得知力得高公司侵权行为之日，此时仍在两年时间之内。

综上，一审法院认定本案仍在诉讼时效之内，对力得高公司关于本案超出诉讼时效的主张，不予支持。

二、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”。

本案中，被控侵权产品和涉案专利产品用途相同，都是粘蝇胶的包装袋，把二者的外观特征进行对比，特征要点Ａ-Ｄ和ａ-ｄ一一对应，二者仅在商标和企业名称有不同之处，整体上的视觉效果无显著差异，从一般消费者的角度来看，难以区分两产品，应认定二者在整体上构成近似。

并且，被控侵权产品上还有“专利号：20123004××××.4”字样，而该专利号对应的即是李月娥所有的涉案专利，从侧面证明被控侵权产品的外观设计来源于涉案专利。

综上，一审法院认定被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。

三、力得高公司是否生产、销售了被控侵权产品 李月娥提供的《公证书》显示，被控侵权产品外包装上有“力得高”“佛山力得高科技有限公司”字样。

外包装上还标明被控侵权产品的生产地址为“广东省佛山市南海区九江沙头工业园A区”，该地址与力得高公司的住所地及通信地址“佛山市南海区九江镇沙头水南村沙涌经济社（沙头工业园A区E1地块）粤明油墨化工厂成品仓库之一”吻合。

虽然力得高公司提供《公证书》欲证明市场上存在对其产品进行假冒的情况，但是并没有提供具体证据证明本案被控侵权产品属于假冒产品。

另外，力得高公司虽然陈述李月娥的丈夫、涉案专利原权利人詹红的哥哥詹光德系其前股东，并以涉案专利入股，许可其使用涉案专利，但力得高公司也未举证证明其获得授权的情况；

且詹光德并非涉案专利权人，其无权许可力得高公司使用涉案专利。

综上，在无相反证据情况下，一审法院认定力得高公司生产、销售了被控侵权产品。

四、被控侵权产品是否采用了现有设计 《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”；

第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

在一审庭审中，力得高公司提交了专利号为ＺＬ20133037××××.9的外观设计专利证书，欲证明被控侵权产品具有专利授权，但该专利的申请时间晚于涉案专利，不符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款关于现有设计的规定，故一审法院对于力得高公司的该项抗辩主张不予支持。

五、侵权责任应如何承担 《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，李月娥对于其所受到的实际损失和力得高公司因侵权所获得的收益都没有举出相应的证据加以证明，也没有涉案专利许可费用予以参照。

因此，一审法院综合考虑涉案专利的类型、专利产品及被控侵权产品的价格水平、侵权行为的范围和持续时间、李月娥因维权产生的支出等因素，酌定力得高公司赔偿李月娥包括合理开支在内的经济损失10万元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、六十八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初1622号民事判决：一、自判决生效之日起，力得高公司立即停止生产、销售侵犯李月娥ＺＬ20123004××××.4号外观设计专利权的产品；

二、力得高公司于判决生效之日起十五日内赔偿李月娥包括合理开支在内的经济损失共计10万元；

三、驳回李月娥的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由李月娥负担800元，力得高公司负担8000元。

本院二审期间，双方当事人均提交了新证据。

力得高公司提交了三组证据：第一组证据为国家知识产权局官网查询专利的截图，拟证明力得高公司在粘蝇胶包装袋产品上拥有诸多外观设计，且与涉案专利产品外观设计完全不一致，实际生产的粘蝇胶与被控侵权产品也不一致，故力得高公司并未生产、销售被控侵权产品。

第二组证据为（2017）川国公证字第70367号《公证书》，拟证明李月娥未经许可，擅自使用力得高公司注册商标的行为构成不正当竞争，被控侵权产品不排除系李月娥生产。

第三组证据为国家知识产权局商标局官网查询商标信息的截图，拟证明涉案专利与被控侵权产品使用的“力得高”商标完全不一致，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在整体视觉效果上不构成近似。

李月娥质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，但专利号为ＺＬ20133037××××3的外观设计专利因未缴年费于2017年终止失效，其他外观设计专利与涉案专利无关；

第二组证据与本案无关，故该两组证据均达不到力得高公司的证明目的。

对第三组证据的真实性、关联性、合法性无异议，但不认可其证明目的。

本院经审查认为，第一组证据所涉外观专利的申请时间均晚于涉案专利的申请日，故该组证据达不到力得高公司的证明目的，而第二、三组证据与本案侵害外观设计专利权纠纷无关联性，故本院对力得高公司提交的上述证据均不予采信。

李月娥提交了三组证据：1.力得高公司的产品报价单，李月娥在力得高公司淘宝店铺购买被控侵权产品订单截图及签收货物，力得高公司淘宝店铺和官网的截图，成都瑞东商贸淘宝店铺和李月娥在该店铺下单的截图，李月娥家人与力得高公司员工余仲元、万春微信聊天记录截图，力得高公司生产被控侵权产品照片，拟证明力得高公司自2013年起至本案一审判决后，一直在生产、销售被控侵权产品。

2.力得高公司淘宝店铺和成都瑞东商贸淘宝店铺的截图，拟证明该两淘宝店铺现已搜索不到“粘蝇胶”产品，间接反映力得高公司生产、销售了被控侵权产品。

3.力得高公司销售明细，力得高公司与徐长军的代理合同书封面及身份证复印件，徐长军个体工商户登记信息截图、申请，力得高公司与王雄志的代理合同书封面，李月娥为维权产生的律师费发票，拟证明力得高公司生产、销售被控侵权产品给李月娥造成的损失远超过10万元。

力得高公司质证认为，上述证据均不具备证据的真实性、合法性，且均与本案无关，故均达不到李月娥的证明目的。

本院经审查认为，李月娥所举证据系其单方制作，无法核实其真实性，达不到其证明目的，故本院对上述证据均不予采信。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法。

2.力得高公司是否生产、销售了被控侵权产品。

3.被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。

4.力得高公司的现有设计抗辩是否成立。

一、关于一审法院是否存在程序违法的问题 根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条关于“原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；

以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权”的规定，李月娥有权在本案中仅起诉被控侵权产品的制造者及销售者力得高公司，故一审法院未追加“邓氏鸡毛居家用品”经营者作为本案第三人参加诉讼，并不违反法定程序。

力得高公司关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于力得高公司是否生产、销售了被控侵权产品的问题 根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，被控侵权产品外包装上不仅标注了力得高公司的商标及企业名称“佛山力得高科技有限公司”，还标注了与力得高公司住所地及通信地址相吻合的生产地址，故在力得高公司未提供相反证据证明其主张的情况下，一审法院认定力得高公司生产、销售了被控侵权商品，并无不当。

三、关于被控侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题 本案中，被控侵权产品与涉案专利产品均为粘蝇胶的包装袋，二者属于相同种类的产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款关于“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”的规定，将被控侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，两者在整体结构、构成要素、图文布局上基本一致，仅在商标及企业名称处有所不同，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，整体视觉效果并无实质性差异，两者构成近似。

并且，被控侵权产品上标注的“专利号：20123004××××.4”系李月娥享有的涉案专利号，进一步印证被控侵权产品的外观设计来源于涉案专利。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条关于“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被控侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”的规定，一审判决认定被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

四、关于力得高公司的现有设计抗辩是否成立的问题 根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款及第六十二条规定，力得高公司主张现有设计抗辩，应当提供证据证明其实施的设计属于现有设计，即为涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计，但其在本案中提供的外观设计专利的申请时间均晚于涉案专利的申请日，不符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定的情形，且力得高公司也没有提供其他证据证明被控侵权产品使用的外观设计属于现有设计，故一审法院对力得高公司的现有设计抗辩不予支持，并无不当。

综上所述，力得高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人佛山力得高科技有限公司负担。

本判决为终审判决。