陕西省西安市中级人民法院 民　事　判　决　书 （2019）陕01民初871号原告：云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区楼XX。

法定代表人：孔跃峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张秋林，北京允天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张俊杰，北京允天律师事务所律师。

被告：西安快乐星际餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区商铺。

法定代表人：张凤来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张汉国，北京市海问律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张占江，北京市海问律师事务所律师。

原告云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司与被告西安快乐星际餐饮管理有限公司侵害发明专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司委托诉讼代理人张秋林、张俊杰，被告西安快乐星际餐饮管理有限公司委托诉讼代理人张汉国、张占江到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止专利侵权行为，即立即停止制造、使用被诉侵权产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出800万元；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、原告为涉案专利独占实施被许可人，与本案有直接利害关系，系适格原告。

涉案专利专利号：ZL200680037518.6；

发明名称：餐厅服务系统；

申请日：2006年12月11日；

授权公告日：2012年6月13日；

专利权人：海妮·麦克公司(HEINEMACK GMBH)。

HEINEMACK GMBH与原告签订专利实施许可协议，将涉案专利许可给原告独占实施，并约定“乙方有权实施上述专利权，和／或以自己名义起诉侵犯上述专利权的任何第三方”。

二、被告制造并在其经营的“SPACELAB失重餐厅”中使用的被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，侵犯了原告的合法权利。

三、被告侵权恶意明显，侵权获利巨大。

专利权人采用涉案专利的“过山车餐厅”在国外取得巨大商业成功，且在国内有大量持续的报导，被告趁专利权人和原告尚未在中国开店之际，大肆抄袭和复制，制造和使用被诉侵权产品，侵权恶意明显。

涉案餐厅自2019年1月份开业至今，由于采用了涉案专利的新颖的“过山车”送餐方式，吸引大量慕名而来的顾某某，翻台率非常高，不正当攫取了巨大的商业利益。

综上，请求支持原告的全部诉讼请求。

被告辩称，一、本案原告不适格。

1、《专利实施许可协议》签订时的许可人不是涉案专利的专利权人。

由原告提交的专利登记薄副本可知，2018年12月6日《专利实施许可协议》订立时的专利权人应为海妮·麦克公司，而非海妮麦克有限责任公司，海妮麦克有限责任公司不能把签署协议时自己尚未拥有的专利权许可给原告使用，原告也不能据此获得诉权。

2、《专利实施许可协议》的真实性存疑。

《专利实施许可协议》的签字（章）不清楚，签字人的身份、职务等信息不明，上面的签字是否由当事人亲自所签，存在明显疑问，在其他法院庭审时，原告主张有两份内容一致的许可协议，上述协议只是其中一份，但是两份协议的签字明显不同。

二、被告未侵犯涉案专利的专利权。

1、涉案专利的发明构思极其简单，应当被宣告无效。

2、即便涉案专利被维持有效，被告实施的技术也属于现有技术，被告以无效证据1-USS2216357A进行现有技术抗辩，经对比，即便假定侵权成立，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与现有技术方案中的相应技术特征无实质性差异，区别点均属于本领域的公知常识，故被告实施的技术属于现有技术，被诉侵权产品不侵犯涉案专利的专利权。

3、被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权技术方案与修改后的权利要求1相比，技术方案既不相同也不等同。

涉案专利说明书只给出了特定结构的辅助运送装置，被诉侵权产品中的辅助运送装置的两侧相应结构设置有滚轮，是以滚动的方式沿轨道运动，而不是滑动的方式，二者结构和功能既不相同也不等同。

被诉侵权产品未落入权利要求1的保护范围。

三、原告关于损害赔偿的主张不合理。

1、原告是非专利实施主体，被告未给原告造成任何实际损失。

原告成立于2018年11月22日，“许可协议”显示的签字日期是2018年12月6日。

原告的注册资金为1000万元，实缴资本和社保参保人数均为0。

原告既未开办餐厅和购买专利权人的专利设备，也未从事过任何实体活动，其实质是非专利实施主体。

2、原告关于损害赔偿的计算依据主张错误。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定，无论是以权利人因被侵权所受到的实际损失还是以侵权人的侵权获利作为判赔依据，均应当以侵权产品自身的市场价值作为赔偿计算的依据，赔偿额不应当延及使用专利产品进行后续的生产经营所获得的其他经营利润。

具体到本案，涉案专利是产品专利，原告主张被告制造、使用了被诉侵权产品。

被告餐厅共使用了一套专利产品，即餐厅服务系统，整套系统的市场价值100万元左右，即使按照一套产品的合理利润是10%计算，原告因被侵权而遭受的损失也仅限于少销售一套设备而减少的利润，即10万元。

根据民事诉讼损害赔偿的基本原则—填平原则，被告应赔偿的数额也仅为10万元。

而原告不以侵权产品自身的市场价值作为赔偿计算的依据，反而以被告使用侵权产品进行后续的生产经营活动所获得的利润作为判赔的依据，法律适用错误。

3、即使以餐厅获利作为判赔的依据，原告主张的被告获利也明显过高。

涉案专利的创新程度很低，专利价值有限，对餐厅经营的贡献率很低。

餐厅是否营利受多因素的影响，与是否使用专利产品没有必然关联。

餐厅吸引人，主要在于饭菜口味、价格、地段、服务这四个基本因素，此外，商业运营模式、市场推广宣传都对餐厅经营产生重大影响。

被告为了吸引顾某某，在餐厅装潢、饭菜的口味、价格、服务等方面做了精心设计，利用重力传菜只是影响餐厅经营的因素之一，被告餐厅的许多菜品，尤其是主菜品，都是由人工传送，XX道XX餐厅经营的贡献有限。

且利用轨道传菜的做法早已有之，并非专利权人原创，只能算是影响餐厅经营情况的一个次要方面。

由顾某某对轨道系统的负面评价可知，轨道系统对吸引顾某某的作用不大。

原告索赔800万的诉求缺乏事实依据，主张的合理开支过高。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2012年6月13日的发明专利证书载明，海妮·麦克公司系“餐馆服务系统”发明专利的专利权人，专利申请日为2006年12月11日，授权公告日为2012年6月13日，专利号为ZL200680037518.6。

根据权利要求书的记载，该专利共涉及82项权利要求。

2018年12月6日，海妮麦克有限责任公司与原告签订《专利实施许可协议》，授权原告在约定的许可区域独占实施涉案专利，原告有权以自己名义起诉侵犯涉案专利权的任何第三方，包括但不限于提起民事诉讼、申请行政处理、证据保全等，维权费用由原告独自承担，维权所获利益全部归原告所有。

国家知识产权局于2019年6月4日出具的专利登记簿副本载明，原涉案专利权人名称海妮·麦克公司，现专利权人名称变更为海妮麦克有限责任公司，著录项目变更生效日为2019年1月25日；

专利法律状态为专利权有效；

专利实施许可合同已备案，许可人海妮麦克有限责任公司，被许可人云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司，许可期限自2018年12月6日至2026年12月10日，备案生效日为2019年2月2日。

该专利登记簿副本附页载明：该专利处于无效审查程序中，第13年度年费已缴纳。

被告于2018年9月6日成立，注册地址陕西省西安市曲江新区XX路XX号XX城XX号商铺，经营范围：餐饮管理；

餐饮服务；

经济管理咨询；

经济信息咨询；

礼仪服务；

日用百货、厨卫用品、食品的销售。

原告向陕西省西安市汉唐公证处申请办理证据保全公证，原告委托代理人张俊杰及公证人员共三人于2019年1月27日来到位于陕西省西安市雁塔区XX路XX号的XX城XX商场XX楼的“SPACELAB失重餐厅”外，张俊杰使用公证员提供的手机对餐厅外观进行拍照，随后一同进入到餐厅内，张俊杰在就餐区域前抽取了用于等位的排号小票，小票显示号码为“A232”。

在等待就餐期间，张俊杰使用上述手机对该餐厅的宣传图、宣传视频、排号小票等物品进行拍照和录像，约三十分钟后，经餐厅工作人员引导，三人进入用餐区XX座，张俊杰使用上述手机对就餐区域的环境、装修、送餐装置、电子菜单等设施进行拍照和录像。

后张俊杰使用电子菜单进行点餐，下单后，张俊杰使用其手机“微信支付”功能支付了所产生的餐费，共计369元，并对其手机的支付页面进行截屏。

在就餐过程中，张俊杰使用公证员提供的手机对餐品、容某某等进行拍照，对送餐的过程进行录像。

就餐结束后，张俊杰使用餐厅工作人员提供的二维码开具了《陕西增值税电子普通发票》并将其下载后发送给公证员。

整个取证行为结束后，由公证员将用于拍照、录像的手机带回保管。

就上述过程，陕西省西安市汉唐公证处于2019年1月29日出具了（2019）陕证民字第000848号公证书。

原告支付公证费5000元。

该公证书显示，上述“SPACELAB失重餐厅”采用了一种餐馆服务系统。

2019年3月19日，失重（北京）餐饮管理有限公司针对涉案专利向国家知识产权局专利局提出无效宣告请求。

涉案专利权人针对无效宣告请求及意见陈述书修改了权利要求书，将权利要求5、9、10和16的附加技术特征补入权利要求1成为新的独立权利要求1，将权利要求9和16的附加技术特征补入权利要求4和6成为新的权利要求4和5，并修改了权利要求的引用关系和序号。

2019年10月18日，国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定书，决定在专利权人于2019年6月6日提交的权利要求书的基础上，维持涉案专利权有效。

本案审理中，原告明确其主张专利权的保护范围为修改后的权利要求1、8、20、27、36、58、59、76。

审理中，被告对被诉侵权设计与修改后的权利要求1的特征比对意见为：区别一、修改后的权利要求1记载“设置有辅助运送装置（37、38、41、58、59、60、61），这些装置的规格和/或其滑行特征与轨道（7）相符，......”,“这些装置的规格和/或其滑行特征与轨道（7）相符”是对“辅助运送装置”的功能性描述,因此“辅助运送装置”属于功能性特征。

认为被诉侵权产品中的辅助运送装置与涉案专利不同，被诉侵权产品的辅助运送装置的两侧的相应结构设置有滚轮，是以滚轮的方式沿轨道运动，而不是滑动的方式，二者结构和功能既不相同也不等同，故被诉侵权产品未包含该特征，因此被诉侵权产品未落入权利要求1的保护范围；

区别二、权利要求1中的特征“后厨工作区（3）应通过至少一条轨道线路（56）与顾某某就餐区（4）的至少一张餐桌（5）相连接或者可以连接”与被诉侵权产品不相同也不等同。

被诉侵权产品中轨道的末端是与一个分发饭菜的平台相连接，而非与顾某某就餐的餐桌直接连接，顾某某或服务员需要从分发台去取饭菜，因此二者显然不同。

原告认为：1、被诉侵权产品本质上也是滑动，只不过在装置上加了黑色的小轮子，实际上黑色小轮子是专利说明书中的优选实施方案，被诉侵权产品还是落入权利要求1的保护范围。

辅助运送装置并不属于功能性特征，是结构性特征。

2、相连接的技术方案就锁定了被告侵权，权利要求书中并未说明必须要物理连接，且本案被诉侵权产品本身就有两种桌子，一种是圆桌，一种是长桌，长桌就是直接连接到了顾某某的餐桌。

被告认可长桌直接连接到了顾某某的餐桌，并称针对圆桌主张两个区别，对于长桌主张区别一。

另，被告同时主张现有技术抗辩，并陈述其提出的现有技术系指专利号为2216357的美国专利。

原告对此不予认可。

上述事实有工商登记信息、发明专利证书、专利登记簿副本、专利实施许可协议、许可协议备案证明、权利要求修改文本、无效宣告请求审查决定书、发票及证据交换笔录、询问笔录、庭审笔录等在卷为证。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原告的主体资格是否适格。

涉案专利的发明专利证书登记的专利权人为海妮·麦克公司，后名称变更为海妮麦克有限责任公司，海妮麦克有限责任公司与原告签订《专利实施许可协议》，授权原告在约定的许可区域独占实施涉案专利，并有权以自己名义起诉侵犯涉案专利权的任何第三方，包括但不限于提起民事诉讼、申请行政处理、证据保全等，授权期限为2018年12月6日至2026年12月10日，该协议已于2019年2月2日在国家知识产权局备案。

原告据此取得的权利应受法律保护，被告并无证据证明该协议系不真实的协议，故本案原告的主体资格适格。

二、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，双方当事人争执的技术焦点是被诉侵权产品的辅助运送装置的两侧相应结构设置有滚轮，被告主张系以滚动方式沿轨道运动，不是以滑动方式运动，是否落入权利要求1保护范围的问题。

涉案专利权利要求1对此表述为：g）通过传送系统将饭菜和/或饮料由后厨工作区运送至顾某某就餐区的运送过程依靠重力作用实现；

第二种轨道线路由至少两条平行运行的轨道构成：设置有辅助运送装置，这些装置的规格和/或其滑行特征与轨道相符，并用来运送容某某，在运送过程中，容某某应平稳放置在辅助运送装置之内或之上。

根据该表述，辅助运送装置系将容某某沿轨道运送至顾某某就餐区，运送过程依靠重力作用实现。

被诉侵权产品虽设置有滚轮，但仍系依靠重力作用将容某某沿轨道运送至顾某某就餐区，仍属滑行特征，方式并无本质区别，被告主张未落入权利要求1的保护范围，本院不予认可。

被告提出的被诉侵权技术方案与涉案专利的技术方案其它不相同、不等同的主张亦不成立，因此可以认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

三、被告主张的现有技术抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有设计方案中的相应技术特征相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的的技术属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

被告向本院提交涉案专利无效宣告请求中，无效请求人向国家知识产权局提交的无效证据1（专利号为2216357的美国专利），即证明涉案专利不具有新颖性、创造性的证据，并据此主张现有技术抗辩，对此，本院认为，被告实施的技术方案与上述美国专利相比对，二者存在区别特征，被告的现有技术抗辩不能成立。

四、被告是否实施了侵犯涉案专利权的行为，如侵权行为成立，侵权责任应如何承担。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用其专利产品。

本案中，被告未经许可制造并在其经营的“SPACELAB失重餐厅”使用被诉侵权产品，其行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于原告提交的证据不足以证明其所受损失或被告获利的数额，亦无法确定专利许可使用费，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，本院酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为40万元。

综上，本院判决如下：一、本判决生效后十日内，被告西安快乐星际餐饮管理有限公司立即停止侵犯专利号为ZL200680037518.6发明专利权的行为；

二、本判决生效后十日内，被告西安快乐星际餐饮管理有限公司赔偿原告云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司经济损失（含合理开支）40万元；

三、驳回原告云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费67800元，由原告云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司负担63800元，被告西安快乐星际餐饮管理有限公司负担4000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。