陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民　事　判　决　书 （2020）陕01民终288号 上诉人（原审被告）：西安市雁塔区XX店,经营场所：陕西省西安市雁塔区XX路XX号门面房。

经营者：朱哲，男，1981年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市新城区XX路XX号XX号楼XX单元XX号。

被上诉人（原审原告）：西咸新区沣西新城文海印刷厂,经营场所：陕西省西咸新区。

经营者：马京海，男，1957年XX月XX日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区世纪大道中段咸阳市XX号楼XX单元XX层XX户。

委托诉讼代理人:李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛伟超，陕西永嘉信律师事务所实习律师。

上诉人西安市雁塔区XX店（以下简称：XX店）与被上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称：文海印刷厂）侵害商标权纠纷一案，上诉人XX店不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15516号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人XX店经营者朱哲，被上诉人文海印刷厂委托诉讼代理人李晓丹、葛伟超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

XX店上诉请求：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）第0113民初15516号民事判决书，改判驳回文海印刷厂的诉讼请求；

二、本案一审、二审的诉讼费用由文海印刷厂承担。

事实和理由：一、XX店无侵权之主观故意，不应承担侵权责任。

XX店是文体经销商，不是产品制造商，对所销售的商品是否侵权无判断能力，案涉产品采购于2016年，通过合法渠道采购，因销量小而没有售完。

在文海印刷厂起诉XX店之前，从没有听说过有关本案商标侵权的情况，故XX店无侵权的主观故意，不符合民事侵权的主观构成要件，不应承担侵权责任。

二、案涉产品本身所展示的信息显示，XX店销售的产品来源于西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂，产品上有厂名、厂址、电话等信息，通过企业信息查询系统可见，该企业目前依然依法存续。

XX店提交的销货单，能与案涉产品本身的信息相印证，与文海印刷厂起诉的其他生效判决相印证，故XX店提交的证据能够证明产品来源及提供者。

文海印刷厂曾经对案涉产品的生产商西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂提起多次诉讼，先前的判决已经认定产品的来源是案涉产品所显示的该厂家，故本案中文海印刷厂明知涉案产品来源和厂家，文海印刷厂仅对XX店提起诉讼是为了规避重复诉讼。

在文海印刷厂已有生效判决对其权益保护并获得经济赔偿的情况下，再次起诉是为了通过恶意诉讼非法获益。

综上，一审判决认定XX店侵害商标专用权，判令承担赔偿责任属于事实认定不清，适用法律错误。

请二审法院依法撤销原判，改判驳回文海印刷厂的全部诉讼请求。

文海印刷厂辩称，法律规定商标侵权不需要主观故意；

XX店提供的供货清单未依法盖有公章，不能证明合法来源；

文海印刷厂作为一审原告可以选择起诉生产者或销售者。

文海印刷厂向一审法院起诉请求判令：1.XX店立即停止销售侵犯文海印刷厂商标专用权的产品；

2、XX店承担惩罚性赔偿责任，向文海印刷厂赔偿损失30000元（含文海印刷厂因制止XX店侵权行为所产生的合理费用）；

3.本案诉讼费由XX店承担。

一审法院认定事实：2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称:商标局）核准，取得第3173384号注册商标，核定使用商品为第16类:小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、练习本、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止；

2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。

2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂名称变更为文海印刷厂，并在2018年3月1日经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人。

“万海WXXXXX+图形”商标于2016年被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标。

2018年7月19日，根据文海印刷厂的证据保全申请，陕西省西安市汉唐公证处的公证人员与文海印刷厂的代理人李永辉来到西安市XX路XX店”的店内，李永辉现场购买了预习本1本，写话本1本，生字作业本1本，语文作业本1本，笔记本1本，低算本1本，生字本1本，作文作业本1本，作业本1本，数学作业1本，英语作业本1本，拼音本1本。

随后将上述物品带到公证处，由公证人员封存。

2018年9月3日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具了（2018）陕证民字第013799号公证书。

该公证书所附照片及封存的实物显示，该店铺门头为“优格文具”，实物作业本封面左上角有组合标识以及“文海-2016作业本系列”字样。

XX店认为其有正常的进货渠道，提供了西安市临潼区西泉街道办文海纸制品厂2016年5月6日的销货清单，销货清单上注明品名为笔记本和预习本。

XX店还认为下方的英文字母注册人代东兴与侯某某约定共同使用该商标，其提供了《商标注册书》、《商标注册证》、《合作协议》等证据。

根据XX店提供的证据下方的英文经注册为第4417187号商标，核定使用商品为第16类。

一审法院认为，本案涉及争议焦点一是XX店是否实施了侵害文海印刷厂涉案第3173384号注册商标专用权的行为，二是本案的民事责任应如何承担。

关于XX店是否实施了侵害文海印刷厂商标专用权行为的问题。

文海印刷厂主张被控侵权产品上使用的标识侵犯了其第3173384号注册商标专用权。

文海印刷厂的第3173384号注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。

本案中，经比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的标识，除组成元素“文”以及第二个拼音字母与第3173384号注册商标标识相应位置的“万”字及其第二个拼音字母不同外，其整体构图和布局、文字和拼音字母的字体、第二个以外的拼音字母的书写以及相互之间的连接方式均相同，在视觉上整体差别不大，且涉案被控侵权产品与第3173384号注册商标核定使用的商品类别相同，其上使用的标识，足以造成相关公众对产品来源产生误认，因此，与第3173384号注册商标构成混淆性近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，XX店销售了涉案被控侵权产品，其行为侵害了文海印刷厂第3173384号注册商标专用权。

XX店认为其对“WENHAI”注册商标具有权利，不影响对其侵犯文海印刷厂注册商标专用权的认定。

XX店辩称其有合法进货来源，不应承担侵权责任并提交了西安市临潼区文海纸品厂销货清单，但该清单中的印刷品品名与文海印刷厂提供的公证书中的涉案商品并不一致，且XX店未提交其他正规进货票据凭证，故XX店无法证明该涉案被控侵权商品全部是由自己合法取得，对XX店的该项辩称依法不予采信。

关于本案的民事责任应如何承担，XX店实施了侵害涉案第3173384号注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，其应承担停止侵权的民事责任，故应停止销售涉案构成商标侵权的作业本产品。

关于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因文海印刷厂并无充分证据证明XX店因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果等因素，一审酌情确定优酷文具的赔偿数额（含因制止被告侵权行为产生的合理费用）为3000元。

遂依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定判决:一、判决生效后XX店立即停止销售使用标识的侵权产品；

二、判决生效后十日内XX店赔偿文海印刷厂损失（含合理费用）3000元；

三、驳回文海印刷厂其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由文海印刷厂负担500元，由XX店负担50元。

二审期间，XX店提交了西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂出具的《情况说明》，该纸制品厂实际经营者侯某某亦到庭认可本案被控侵权产品系其向XX店提供。

原审已查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、XX店是否存在侵害文海印刷厂商标专用权的行为；

二、XX店是否因具有合法来源能够免除承担赔偿责任。

XX店销售的作业本，使用的标识与文海印刷厂注册商标相似，施以一般消费者的注意力，不易发现二者的区别，容易导致消费者对商品的来源产生误认，属于销售侵权商品，依法构成侵害商标权，XX店称其主观无侵权故意不构成侵权的上诉理由本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”XX店二审期间提交的证据及西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂实际经营者的说明能够证明涉案被控侵权产品确系西安市临潼区XX街XX店提供，文海印刷厂也没有证据证明XX店明知是侵权产品而销售，因此，依据二审查明事实XX店可不承担赔偿责任。

但免除XX店的赔偿责任后，其仍应根据实际情况承担商标权利人的部分维权成本，且产品实际来源系本案纠纷产生前已经存在的事实，一审中XX店未尽到充分举证的责任，其在二审补充证据导致文海印刷厂维权成本增加，综合本案情况，本院酌情确定XX店支付文海印刷厂为制止侵权支出的合理费用2000元。

综上所述，XX店的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15516号民事判决第一项；

二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初15516号民事判决第二项、第三项；

三、西安市雁塔区XX店于本判决生效后十日内向西咸新区沣西新城文海印刷厂支付维权合理费用2000元；

四、驳回西咸新区沣西新城文海印刷厂其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费550元，二审案件受理费50元，共计600元，由文海印刷厂负担560元，XX店负担40元。

本判决为终审判决。