黑龙江省鸡西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑03刑终14号原公诉机关黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈程，男，1986年9月13日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，无职业，现住广东省广州市番禹区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被鸡西市公安局直属公安分局于2018年10月17日刑事拘留；

11月22日逮捕。

现羁押于鸡西市看守所。

上诉人（原审被告人）黄志华，男，1990年11月4日出生于福建省莆田市，汉族，大学本科文化，无职业，现住福建省莆田市荔城区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被鸡西市公安局直属公安分局于2018年10月14日刑事拘留；

同年11月26日取保候审；

2019年1月30日被鸡冠区人民检察院决定取保候审；

同年6月24日被黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院决定逮捕。

现羁押于鸡西市看守所。

辩护人李立国，黑龙江唯实律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张智清，男，1990年7月17日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无职业，现住福建省莆田市荔城区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被鸡西市公安局直属公安分局于2018年10月15日取保候审；

2019年1月30日被鸡冠区人民检察院决定取保候审；

同年6月24日被黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院决定逮捕。

现羁押于鸡西市看守所。

辩护人付立刚，黑龙江东极律师事务所律师。

原审被告人毛可强，男，1979年3月10日出生于山东省青岛市，汉族，中专文化，无职业，现住广东省广州市番禹区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被鸡西市公安局直属公安分局于2018年10月17日刑事拘留；

11月22日逮捕。

现羁押于鸡西市看守所。

辩护人张凯，黑龙江东正律师事务所律师。

黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人毛可强犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪；

被告人陈程犯假冒注册商标罪；

被告人黄志华、张智清犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月29日作出（2019）黑0302刑初206号刑事判决。

原审被告人陈程、黄志华、张智清不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭。

经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见、核实相关证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，一、假冒注册商标的事实2017年，被告人陈程与被告人毛可强通过网络相识，并约定由陈程成立服装加工厂为毛可强加工服装。

后陈程于2018年3月在广东省广州市番禹区大石北联村新北工业路9号501室成立了服装加工厂，并按照毛可强提供的样衣、商标、原材料制作了假冒古驰（GUCCI）品牌、博柏利（BURBERRY）品牌注册商标的服装共计16650件（总价值人民币466.2万元）。

后毛可强将上述服装运至在广东省广州市番禺区裕景花园西区五街38号租住的房屋内，并通过微信进行销售。

经查，被告人毛可强从2018年5月7日至2018年10月4日，将上述假冒服装销售给被告人黄志华，销售金额人民币71125元。

二、销售假冒注册商标的商品的事实1、被告人毛可强在2018年10月份之前，除了销售被告人陈程为其加工的假冒古驰、博柏利品牌注册商标的服装外，还通过其他途径购进假冒上述两种品牌以及其他品牌的服装进行销售。

2018年10月17日，公安机关在广东省广州市番禺区裕景花园西区五街38号毛可强租住的房屋内将其抓获，并查获了非陈程生产的假冒博柏利品牌卫衣888件（价值人民币248640元）、外套64件（价值人民币17920元）、T恤829件（价值人民币232120元）、衬衫244件（价值人民币68320元）；

假冒古驰品牌长裤1055件（价值人民币295400元）、毛衣1428件（价值人民币399840元）；

假冒巴某盖品牌毛衣315件（价值人民币88200元）、T恤750件（价值人民币21万元）。

综上，被告人毛可强尚未销售的假冒注册商标的商品共计5573件，价值人民币1560440元。

2、2018年，被告人黄志华通过微信联系在被告人毛可强处购进假冒古驰、博柏利品牌注册商标的服装以及在广东省广州市白云区领龙国际商场内购买假冒古驰品牌注册商标的“小白鞋”进行销售。

经查，从2018年3月23日至同年7月19日，被告人黄志华向被告人张智清销售上述假冒商品并收取货款共计人民币81110元；

从2018年4月15日至同年10月9日，被告人黄志华向许某勇销售上述假冒商品并收取货款共计人民币669284元。

此外，被告人黄志华从2018年6月20日至同年9月13日，还通过其雇用员工张某2收取销售上述假冒商品的货款共计人民币62890元。

综上，被告人黄志华销售假冒注册商标的商品的金额总计人民币813284元。

3、2017年10月，被告人张智清雇佣张明木在福建省莆田市荔城区陶源小区8号楼1203室内，使用淘宝店铺“小丹园艺”销售假冒古驰、博柏利品牌注册商标的服装和“小白鞋”。

经查，从2017年10月15日至2018年9月29日，“小丹园艺”店铺销售金额共计人民币1478780元。

2018年10月14日，公安机关在被告人张智清存货地（张某1家中）查获博柏利品牌鞋子5双（价值人民币1400元）、上衣46件（价值人民币12880元）、围巾7条（价值人民币1960元）；

巴某盖品牌鞋子10双（价值人民币2800元）；

古驰品牌围巾6条（价值人民币1680元）、腰带2条（价值人民币560元）。

综上，被告人张智清销售假冒注册商标的商品的金额共计人民币1467065.38元，尚未销售的假冒注册商标的商品价值人民币21280元。

2019年1月15日，被告人张智清到公安机关投案并如实供述全部犯罪事实，主动上缴违法所得人民币1467065.38元。

上述事实有经一审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：证人张某2、张某1、张某3、林某、刘某、潘某、罗某、莫某2、王某、赵某、伍某的证言；

公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、公安机关调取的开云（中国）企业管理有限公司营业执照以及该公司取得古驰品牌授权委托、在我国工商行政管理部门注册商标的相关手续复印件、公安机关提取的开云（中国）企业管理有限公司出具的鉴定证明及价格参考明细、公安机关调取的博柏利（上海）贸易有限公司营业执照以及该公司取得博柏利品牌授权委托相关手续复印件、在我国工商行政管理部门注册商标等相关材料、博柏利（上海）贸易有限公司出具的鉴定报告、广州市公安局番禺区分局制作的检查勘查笔录、公安机关调取的涉案人员微信聊天记录、转账记录截图等、鸡西市公安局网安支队电子物证检验鉴定实验室出具的电子数据检查工作记录、鸡西市价格认证中心出具的价格认定结论书、公安机关出具的受案登记表、到案经过、抓获经过、追缴决定书及收据；

被告人毛可强、陈程、黄志华、张智清的供述等证据证实。

黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院认为，被告人毛可强、陈程未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节特别严重的行为，均已构成假冒注册商标罪。

被人毛可强、黄志华、张智清销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额数额巨大的行为，均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。

被告人毛可强犯数罪应并罚。

被告人毛可强、陈程假冒注册商标系共同犯罪。

在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，但陈程作用相对较小。

被告人毛可强销售假冒注册商标的商品犯罪、被告人张智清尚未销售的假冒注册商标的商品均系犯罪未遂，可以比照即遂犯从轻处罚。

被告人张智清犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述全部犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。

被告人毛可强、陈程、黄志华如实供述自己罪行，可以从轻处罚。

被告人毛可强、陈程、黄志华、张智清自愿认罪，可以酌情从轻处罚。

被告人黄志华当庭翻供，但不能合理说明翻供的原因，且公诉机关提交的被告人黄志华在侦查机关的供述与证人林某的证言、黄志华与许某勇之间的交易流水等证据能够相互印证，证实黄志华向许某勇销售假冒注册商标的商品的事实以及金额，故对黄志华及其辩护人对证人证言提出的异议以及黄志华的辩解、辩护人对此提出的辩护意见，均不予采纳。

对被告人陈程辩护人提出的应认定陈程为从犯的辩护意见，不予采纳。

根据四被告人犯罪的事实、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人毛可强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。

二、被告人陈程犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

三、被告人黄志华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。

四、被告人张智清犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。

五、对被告人毛可强违法所得人民币七万一千一百二十五元、被告人黄志华违法所得人民币八十一万三千二百八十四元、被告人张智清违法所得人民币一百四十六万七千零六十五元三角八分予以收缴，上缴国库。

宣判后，原审被告人毛可强服判不上诉。

其辩护人张凯提出的辩护意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑合理，请求二审维持一审对被告人的判决。

上诉人陈程以一审法院认定其与毛可强系合作关系，均为主犯，与本案事实不符，其与毛可强系雇佣关系，且只起到辅助作用，应认定为从犯；

一审法院量刑过重为由提出上诉。

上诉人黄志华以一审法院认定其给许某勇微信转账188笔的669284.00元系销售假冒注册商标的商品价款的事实不能成立,针对于许某勇这笔涉案的犯罪事实,恳请二审法院查明后改判。

基于上诉人对涉案其他两笔犯罪认罪认罚,且涉案数额仅为14.4万元,结合上诉人的一贯表现、犯罪情节、悔罪程度等,恳请二审法院对其宣告缓刑为由提出上诉。

上诉人黄志华的辩护人李立国提出的辩护意见：关于黄志华与许某勇这笔销售行为，因证据缺失，本着疑罪从无的原则，不应认定该笔构成犯罪。

综上，基于上诉人认可其他两笔指控的事实，犯罪数额为144000元，属于销售假冒商标的商品数额较大的犯罪情节，可依法在三年以下量刑，结合黄志华没有刑事处罚历史、又非累犯，放置社会不会出现危险性，符合刑法规定的缓刑条件，建议二审法院对黄志华适用缓刑。

上诉人张智清以一审法院对本案没有管辖权，审判管辖程序违法；

其具有自首情节，并自愿认罪认罚，一审法院对其未宣告缓刑，属量刑不当；

一审法院认定张智清违法所得人民币一百四十六万七千零六十五元三角八分，未扣除进货工资、运费等成本，属事实认定错误为由提出上诉。

上诉人张智清的辩护人付立刚提出的辩护意见：1、一审审判管辖程序违法，因为一审法院对本案依法没有审判管辖权。

2、一审判决对被告人张智清没有正确适用《刑法》第六十七条，也没有考量适用《刑法》第六十三条的规定进行量刑，属于量刑过重。

3、一审判决没有考量适用《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的有关规定对被告人张智清进行量刑属于量刑过重。

4、一审判决没有考虑适用《刑法》第七十二条的规定对被告人张智清适用缓刑，属于量刑过重。

5、一审判决认定被告人张智清的违法所得为一百四十六万七千零六十五元三角八分，是事实认定错误，本案中的1467065.38元是张智清的销售金额，而销售金额不是其违法所得，不但没有扣除应当扣除的进货成本，也没有扣除应当扣除的雇员工资、销售提成、房屋租金、运费、管理费用等成本，属于概念混淆，事实认定错误。

鉴于张智清已经缴纳了罚金、有自首和认罪认罚情节、犯罪情节较轻、悔罪表现积极深刻及一审判决存在上述不当，辩护人认为二审法院改判被告张智清有期徒刑一年以下或对其宣告缓刑较为适当。

经审理查明，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

一审判决据以采信的证据，本院予以确认。

二审审理期间，各上诉人、原审被告人及辩护人均未提交新证据。

本院认为，被告人毛可强、陈程未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节特别严重的行为，均已构成假冒注册商标罪。

被人毛可强、黄志华、张智清销售明知是假冒注册商标的商品，且销售金额数额巨大的行为，均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

经查，上诉人陈程负责管理服装加工厂，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

因此，上诉人陈程提出其在本案中只起到辅助作用，应认定为从犯的上诉理由，不予采纳。

上诉人黄志华向许某勇销售假冒注册商标的商品价款共计669284元的犯罪事实有上诉人黄志华在公安机关的稳定供述，并有证人林某的证言、黄志华与许某勇之间的交易流水等证据相互印证，足以认定。

因此，上诉人黄志华及其辩护人提出一审法院认定黄志华向许某勇销售假冒注册商标的商品的事实不能成立的相关上诉理由及辩护意见，不予采纳。

本案犯罪结果发生地位于黑龙江省鸡西市鸡冠区，由本案犯罪地的鸡冠区人民法院审理本案，并无不当。

因此，上诉人及其辩护人提出本案一审法院没有管辖权的相关上诉理由及辩护意见，不予采纳。

上诉人张智清销售明知是假冒注册商标的商品，一审法院对其犯罪成本不予以扣除，并无不当。

因此，上诉人张智清及其辩护人提出违法所得应扣除相关成本的上诉理由及辩护意见，不予采纳。

一审法院在审理时，已对本案各被告人所具有的情节，予以充分考虑，量刑并无不当。

因此，各上诉人及辩护人提出一审法院量刑过重的相关上诉理由及辩护意见，不予采纳。

综上，原审认定被告人毛可强犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪；

被告人陈程犯假冒注册商标罪；

被告人黄志华犯销售假冒注册商标的商品罪；

被告人张智清犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李荣杰审判员　　刘　洋审判员　　刘冰洁二〇二〇年三月十日书记员　　都文彬本案所适用的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。