浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民初518号 原告：徐展进，男，1984年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：王炎军，浙江英普律师事务所律师。

被告：金荣仙，女，1956年2月13日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

委托诉讼代理人：侯伟，北京中细软律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘燕，北京中细软律师事务所实习律师。

原告徐展进与被告金荣仙、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，被告金荣仙在答辩期内提出管辖权异议，本院裁定驳回其提出的管辖权异议。

本院依法适用普通程序于2019年12月25日公开开庭进行了审理。

原告徐展进的委托诉讼代理人王炎军，被告金荣仙的委托诉讼代理人侯伟、刘燕到庭参加诉讼。

原告徐展进当庭申请撤回对被告浙江淘宝网络有限公司的起诉，本院裁定予以准许。

本案现已审理终结。

原告徐展进向本院提出诉讼请求：1.判令被告金荣仙立即停止在生产、销售等经营活动中侵害原告注册商标专用权的行为，并销毁库存中侵害原告注册商标专用权的产品；

2.判令被告赔偿10万元（包括原告为维权所支付的公证费、产品购买费用）；

3.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告系第14156901号“花芭莎”商标、第24582284号、第29753185号“花牌芭莎”商标、第75044号“花”牌商标的权利人。

其中“花芭莎”商标的注册类别为第25类，系原告于2017年12月27日从博洋（香港）商贸科技有限公司处转让获得；

“花”商标注册于1993年，注册在第25类女衬衫类别，原告于2019年3月6日从苏州梦奇围巾有限公司处转让获得；

“花牌芭莎”的注册类别包括第25类与第35类。

上述商标均在有效期内，在行业中享有一定的知名度。

被告在未经原告授权的情况下，在淘宝平台上擅自使用原告的商标进行宣传与销售，严重扰乱了原告的产品销售。

原告为维护自己的品牌效益和市场销售份额，于2019年5月委托代理人在公证人员的监督下在淘宝网络平台上购买了被告生产、销售的侵害原告商标权的产品，后公证员对所购商品予以封存。

被告的店铺上突出使用带有原告上述商标的标识，系将该标识作为商标使用的行为。

金荣仙的生产、销售行为未经原告许可，侵害了原告享有的商标专用权，给原告造成了较大的经济损失，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，故提起诉讼。

被告金荣仙辩称：一、被控侵权标识与涉案商标不构成相同或近似，不会造成消费者混淆。

涉案商标由“花”、“芭莎”等单词组成，其中“花”是通用名称，“芭莎”一词并无中文含义，属于外文“bazaar”的直译，“bazaar”有“集市、市场”之义，在国内使用较多最为有名的是《时尚芭莎》（外文名称：Harper’sBazaarChina）杂志，且“芭莎”一词多有商标注册及使用，原告上述商标的各个组成单元，显著性较弱，因其组合作为一个整体使用才具有识别商品来源的功能。

被告淘宝店铺名称为“正品芭莎香港花牌BASHA折扣店”；

被控侵权产品的商品名称为“19春夏芭莎香港花牌BASHA灰色侧边亮珠弹力垮裤九分牛仔裤显瘦”；

被控侵权产品的宝贝详情显示“品牌：花牌BASHA”；

经庭审核对被控侵权产品显示实物上无吊牌，内侧图案上有“BASHA”字样。

首先，被控侵权标识所使用的“花牌BASHA”、“BASHA”字样，虽然与原告涉案商标的部分汉字组成单元相同及部分拼音组成单元相似（区分大小写），但从外观、文字排列、整体呼叫方面均存在明显差异。

根据《商标法》的审查标准，不构成商标相同或近似。

其次，原告获得涉案商标专用权的时间较短，不能证明涉案商标已经形成了一定影响力和知名度。

二、被告已使用被控侵权标识多年，其使用时间早于原告取得涉案商标的时间，亦早于涉案商标的申请注册时间。

被告早在2013年1月已经在其网店销售名称含有“香港花牌”、“芭莎BASHA”字样的商品。

根据《商标法》第五十九条第三款的规定，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用被控侵权标识。

三、原告取得涉案商标的主观意图并非善意。

原告在获得涉案商标后意图对多家在先使用的商家强制授权，被拒绝后原告在多地提起商标侵权诉讼以期获得赔偿。

综上，被告未侵犯原告的商标权，故请求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.商标注册证（含商标转让证明）四份，拟证明原告享有第14156901号、第24582284号、第29753185号、第75044号商标的注册商标专用权以及商标有效期限、使用范围等事实；

2.证据保全公证书及实物一份，拟证明被告侵权的事实；

3.原告的淘宝店铺截图等证据一组，拟证明被告的侵权行为严重影响到原告产品销售的事实；

4.公证费发票一份，拟证明原告为维权支出的合理费用。

经质证，被告认为：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议；

对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为被告在先使用被控侵权标识；

对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为店铺截图不能显示与原告有任何关联性，也不能证明原告使用涉案商标的事实；

对证据4的三性没有异议。

经审查，本院对上述证据1、4的证明效力予以认定；

对证据2、3的真实性予以认定，就其对待证事实的证明力本院将结合其他事实予以综合认定。

被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.被告店铺销售订单打印件等证据一组，拟证明被告在涉案商标注册日前已使用被控侵权标识，原告无权禁止被告继续使用的事实；

2.第24582284号、第29753185号商标官方流程状态打印件一份，拟证明上述商标已被提出商标无效宣告申请，商标权利状态不稳定的事实；

3.《常住人口登记卡》一份，拟证明金荣仙和徐巧明系母女关系；

4.店铺信息及订单记录各一份，拟证明徐巧明的店铺于2006年开设，“花牌”、“芭莎”品牌系其原创设计，被告不侵犯原告商标权的事实。

经质证，原告认为对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为无法证明是被告经营的店铺，即使被告2013年使用过被控侵权标识，也不能证明具有一定的影响；

对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议；

对证据3的真实性无异议，对关联性有异议；

对证据4中的店铺信息的真实性有异议，认为店铺开设时使用的品牌标识是可以编辑的，徐巧明与本案被告是两个不同的主体，不能证明被告在先使用被控侵权标识并具有一定的影响力。

经审查，本院对上述证据1的真实性予以认定，就其对待证事实的证明力将结合其他事实予以综合认定；

对证据2的真实性予以认定，经审查，该证据不能证明商标无效宣告请求成立，故对其证明效力不予确认；

对证据3的真实性予以认定，因徐巧明非本案当事人，其经营的淘宝店铺与本案不具有关联性，故对证据3、4的证明效力不予认定。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 原告徐展进于2017年12月27日经国家商标局核准从博洋（香港）商贸科技有限公司处受让取得第14156901号“huabasha花芭莎”商标转让注册，核定使用商品/服务项目第25类：服装、成品衣、针织服装、外套、内衣、婴儿全套衣、袜、鞋、围巾、皮带（服饰用），商标有效期至2025年4月20日止。

原告于2018年6月14日经国家商标局核准注册第24582284号“huapaibasha花牌芭莎”商标，核定使用商品/服务项目第35类：广告、计算机网络上的在线广告、为广告宣传目的组织时装表演、通过网站提供商业信息、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、人事管理咨询、计算机数据库信息系统化、商业审计、计算机录入服务，有效期至2028年6月13日止。

原告于2019年3月7日经国家商标局核准注册第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”商标，核定使用商品/服务项目第25类：服装、婴儿全套衣、游泳衣、雨衣、戏服、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾，有效期至2029年3月6日止。

原告于2019年3月6日经国家商标局核准从苏州梦奇围巾有限公司处受让取得第75044号“花”商标（显示为字母flowers加“花”字的花朵图形）转让注册，核定使用商品第25类：女衬衫（出口），有效期至2023年2月28日止。

2019年5月10日，原告委托的律师事务所代理人齐润涵向浙江省杭州市西湖公证处申请办理收货、在线确认收货的保全证据公证。

2019年5月10日，在该公证处公证人员某下，齐润涵到杭州市的丰巢自提柜自提了运单号为75146463794430的中通快递一件，带回公证处进行拆封、查验并拍照，之后由公证人员对前述快递物品进行封装并拍照。

封装物品交由齐润涵保管。

同日，齐润涵在该公证处公证人员某下使用公证处电脑进行下列保全行为：在执行清洁等相关操作后，进入ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ网站，登录淘宝账户“ｌａｏｑｉ98”，点击“我的淘宝”下的“已买到的宝贝”进入相关页面，点击订单编号437608611146484449订单内的“交易快照”，显示商品名称为“19春夏芭莎香港花牌ＢＡＳＨＡ灰色侧边亮珠弹力垮裤九分牛仔裤显瘦”，“宝贝详情”显示“品牌：花牌ＢＡＳＨＡ”；

在订单快照页面中点击“点此查看最新商品详情”，显示该款商品价格226元，交易成功“98”；

点击“累计评论”，显示累计评论79条；

返回“已买到的宝贝”页面对订单编号437608611146484449的订单点击“确认收货”，显示交易成功，付款206（优惠活动省10元、会员满200减10元）；

查看物流信息可见收货地址为前述齐润涵收货的地址，物流公司及运单号码与前述收件相符；

查看订单信息中的卖家信息，显示卖家昵称“金荣仙”，真实姓名为金＊＊；

在“已买到的宝贝”页面涉案订单内点击“正品芭莎香港花牌ＢＡＳＨＡ折扣店”进入该店铺首页，在“所有分类”下“所有宝贝”点击“按销量”排列，共搜索到171个符合条件的商品，上市时间从2018年秋季至2019年夏季的商品均有，截屏部分的商品名称都带有“芭莎香港花牌ＢＡＳＨＡ”、“芭莎香港花牌”或“芭莎香港花牌ｂａｓｈａ”的文字描述；

点击查看该店铺信息，显示店铺名为“正品芭莎香港花牌ＢＡＳＨＡ”，系皇冠卖家，掌柜昵称“金荣仙”，店铺开店时间为2007年7月26日等信息。

2019年5月20日，浙江省杭州市西湖公证处就该次公证出具（2019）浙杭西证民字第4763号公证书。

原告为此花费公证费1000元。

原告在庭审中当庭向本院提交了（2019）浙杭西证民字第4763号公证书所附封存证物，外包装完好，本院当庭予以拆封，内有如公证书中所示购买的牛仔裤及腰带各一件，其上没有吊牌，牛仔裤腰封内侧有一片装饰布，装饰布背景为两种不同花纹，其上绣有大写字母“BASHA”。

另查明，上述淘宝店铺“正品芭莎香港花牌BASHA折扣店”的经营者即被告金荣仙。

被告在2013年1月份就曾在其网店销售名称含“香港花牌芭莎”等字样的商品。

原告于2015年11月9日在淘宝网上开设了名为“花牌芭莎女装服饰”的店铺，店内商品链接名称多带“花牌芭莎basha”字样。

另经查询国家知识产权局商标局官网，商标检索结果显示，目前申请注册的第25类商标中含“芭莎”两字的商标申请有200余项，在第35类中含“芭莎”两字的商标申请有100余项，单独“芭莎”两字在第25类的大众分类商标已为案外人所注册。

被告曾于2014年1月7日申请在第25类注册“花牌”商标，但被驳回申请。

中文“花牌”两字在第25类的商标注册申请未被商标局核准。

本院认为：本案的争议焦点为被告金荣仙的行为是否侵犯原告徐展进的涉案注册商标专用权等。

原告系本案所涉第14156901号、第24582284号、第29753185号、第75044号注册商标的商标专用权人，原告主张被告经营的淘宝店铺名称、主页的“花牌女裤”字样、商品名称及描述侵犯其注册商标专用权。

判断被控侵权标识与注册商标相同或近似的主要判断标准是，是否容易导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认。

对此本院分析如下： 一、关于被告的行为是否侵犯原告第75044号花商标的问题。

第75044号花商标由字母flowers和中文“花”字的花朵样图形组成，被告的店铺名称、店内商品名称描述和原告所购实物上绣的字母图案，在构图、整体组合、视觉效果上与该商标区别明显，不构成近似。

被告店铺主页上“花牌女裤”字样与第75044号花商标的中、英文字形及图案亦不同，单独“花牌”二字的显著性较弱，故被告的上述行为不构成对该商标权的侵害。

二、关于被告的行为是否侵犯原告第14156901号“huabasha花芭莎”商品商标、第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”商品商标和第24582284号“huapaibasha花牌芭莎”服务商标专用权的问题。

原告主张被告使用的淘宝店铺名称、商品名称及描述、实物图案与上述商标构成相同或近似。

本院认为，被告所售裤子上腰封处的图案，花纹背景上的字母“BASHA”，仅与原告上述商标中的部分拼音字母相似，该部分并非原告商标的主要识别部分，既不相同也不构成近似。

其次，原告第14156901号“huabasha花芭莎”商标和第29753185号“huapaibasha花牌芭莎”商标核准使用商品项目为第25类（服装等），第24582284号“huapaibasha花牌芭莎”商标属第35类（网络在线广告等）服务商标。

原告的上述三个商标是汉字和拼音（汉字对应的拼音拼写）的组合商标。

其中“花”为通用名称，“芭莎”系外文“bazaar”的直译，且“芭莎”在第25类、第35类商标中多有注册及使用，原告上述商标的各个组成单元，显著性较弱，因其与组合作为一个整体使用才具有识别商品来源的功能。

被控侵权商品详情中所显示的品牌“花牌BASHSA”仅与原告上述商标的部分汉字组成单元相同及部分拼音组成单元相似。

商品名称中使用的“芭莎香港花牌BASHA”及其店铺名称“正品芭莎香港花牌BASHA折扣店”，在文字排列、整体呼叫、含义等构成要素上与原告商标不同，“香港花牌”与“花牌”亦不相同。

而被告在2013年就曾在其网店销售名称含“香港花牌芭莎”等字样的商品，主观上既无攀附原告商标知名度的故意，也不具有造成与原告商标相混淆的不正当意图。

另原告获得涉案商标专用权时间较短，其未能证明涉案商标经过推广具有较高的知名度，涉案商标知名度和各组成单元的显著性亦较弱，以相关公众的一般注意力标准判断，可以区别涉案商标商品与被控侵权标识的商品。

综上，经对涉案商标与被控侵权标识的整体及主要部分的比对，综合涉案商标的实际使用情况、知名度和显著性等因素，被告的相关行为尚不足以使相关公众对被告所售商品的来源与原告方产生混淆误认，故被告的被控侵权行为尚不构成对原告涉案注册商标专用权的侵害。

原告要求被告停止侵权并赔偿损失的诉讼主张不能成立，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告徐展进的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告徐展进负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。