安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖15刑终19号原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩涛，男，1988年2月20日出生于安徽省霍邱县，汉族，高中文化，无业，户籍地霍邱县，住所地霍邱县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年12月10日被霍邱县公安局抓获，次日被刑事拘留，2019年1月11日经霍邱县人民检察院批准逮捕，次日由霍邱县公安局执行逮捕。
现羁押在霍邱县看守所。
辩护人丁向虎，安徽大鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王健，男，1978年1月12日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，无业，户籍地霍邱县，住所地霍邱县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年12月10日被霍邱县公安局抓获，次日被刑事拘留，2019年1月11日经霍邱县人民检察院批准逮捕，次日由霍邱县公安局执行逮捕。
现羁押在霍邱县看守所。
辩护人涂银球，安徽兴隆律师事务所律师。
安徽省霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人韩涛、王健犯假冒注册商标罪一案，于2019年11月30日作出（2019）皖1522刑初395号刑事判决。
原审被告人韩涛、王健不服判决，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人韩涛、王健，听取其辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
原判认定：2017年5月份，韩涛提供一箱成品临水玉泉20年白酒（规格1×4）给山东省郓城县人吴某作为制作假冒临水玉泉20年白酒的样品，后吴某制作出假酒样品，韩涛看后满意。
韩涛以每件230元的价格从吴某处订购成套假临水玉泉20年白酒（规格1×4）500件。
2017年年底，该批白酒运至韩涛位于霍邱县临水镇李楼村老宅中，实际收货400余件，韩涛支付货款约10万元。
韩涛、王健以每件920元至980元的价格出售给霍邱县城关镇的印象土特产、大江购物、望塔超市等商店、超市，2018年春节过后，由于该批假酒外包装有瑕疵，被商家陆续退回100余件。
该假酒王健每件分成200元至230元。
2018年3月份，韩涛从杨某处订购假临水玉泉20年白酒外包装器材，准备对退回的假酒更换包装。
同时，韩涛又以140元每件的价格从吴某处购买一批桶装白酒、酒瓶、瓶盖，以每件90元的价格从杨某处购买一批外包装。
2018年7月份，杨某将该批没有罐装好的假酒发货到霍邱，一周之后杨某又给韩涛发了假酒外包装盒，后韩涛、王健在霍邱县临水镇李楼村韩涛的老宅内开始对之前退货的假酒包装进行更换，同时又购买正品的临水玉泉20年（规格1×4）与假酒一起对外销售。
2018年7月份至被查获前，王健以950元至980元不等的价格，一共销售了324件临水玉泉20年白酒，剩余170件存储在王健家中，于2018年12月10日晚被公安机关查获。
2018年11月份，韩涛、王健共同出资，以同样的成本价格，从吴某处购买假临水玉泉20年白酒酒瓶、酒盖和散酒，从杨某处购买外包装，在临水镇李楼村的窝点进行成品罐装，准备在年底进行销售。
2018年12月10日晚，公安机关现场查获成品假冒临水玉泉20年白酒124件（1×4瓶）、成瓶假冒临水玉泉20年白酒462瓶。
被告人韩涛、王健已销售的假冒临水玉泉20年白酒（规格1×4）共计400余件；
未销售的假冒临水玉泉20年白酒（规格1×4）共计294件、成瓶假冒临水玉泉20年白酒462瓶。
销售价格为每件920元至980元，非法经营额为64.73万元以上。
原审判决依据现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，安徽临水酒业有限公司鉴定报告书，霍邱县公安局提取韩涛手机中韩涛与王健、吴某、杨某的微信聊天记录及转账记录，韩涛、王健、吴某、杨某的手机通话记录，银行卡账户交易流水，王健售酒的账本，到案经过，证人季某、潘某、程某、余某、陈某、高某、姚某、刘某、田某、祝某的证言，被告人韩涛、王健的供述等证据证明上述事实后认为：被告人韩涛、王健未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪，应依法惩处。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，第八条，第十二条，第十六条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人韩涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币三十五万元。
二、被告人王健犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三十万元。
上诉人韩涛上诉称：原审判决认定上诉人销售假酒数量的事实不清，量刑过重，罚金刑过高。
辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出仅以被侵权人的鉴定结论认定上诉人犯假冒注册商标罪，证据存在瑕疵。
上诉人王健上诉称：一、原审判决认定上诉人已销售假冒临水玉泉20年白酒400件的事实不清，证据不足；
二、上诉人在共同犯罪中作用相对较小，为从属地位。
原审判决量刑过重，罚金过高，请求二审改判。
辩护人除提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出本案所查获的293件和462瓶假冒白酒未销售，不应计入销售金额。
二审审理查明上诉人韩涛、王健犯假冒注册商标罪的基本事实与原审相同，所列证据已经原审庭审举证、质证。
二审期间上诉人韩涛、王健及其辩护人没有提出影响案件事实认定的新证据。
故本院对原审判决认定的基本事实和采信的证据予以确认。
另查明，在查获未销售的294件临水玉泉20年白酒中，有1件为真的临水玉泉20年白酒，其余的293件为假冒临水玉泉20年白酒，原审判决对此节认定错误，应予改正。
针对上诉人韩涛、王健提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于上诉人韩涛、王健及其辩护人所持原审判决认定上诉人销售假酒数量的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。
经审查认为，原审判决认定上诉人韩涛、王健已销售假冒临水玉泉20年白酒共计400余件的事实有相关的微信聊天记录及转账记录、电话通话记录、银行卡交易流水、收缴在案的上诉人王健销售白酒记账簿的记录证实，俩上诉人亦向公安机关多次供认，事实清楚，足以认定。
上诉人韩涛、王健及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人韩涛的辩护人所持仅以被侵权人的鉴定结论认定上诉人犯假冒注册商标罪，证据存在瑕疵的辩护意见。
经审查认为，上诉人韩涛犯假冒注册商标罪，不仅有注册商标人的鉴定，还有上诉人韩涛与提供假冒注册商标标识人的微信聊天记录、转账记录，上诉人韩涛、王健对犯假冒注册商标罪的事实亦供述不讳，事实清楚，证据确凿。
上诉人韩涛的辩护人所持该辩护意见不能成立。
关于上诉人王健及其辩护人所持上诉人在共同犯罪中作用相对较小，为从属地位的上诉理由及辩护意见。
经审查认为，上诉人王健伙同上诉人韩涛共同生产假冒临水玉泉20年的白酒，并与上诉人韩涛相互分工，负责对外销售，在共同犯罪中不处于从属地位，均为共同犯罪的主犯。
上诉人王健及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人王健的辩护人所持本案所查获的293件和462瓶假冒白酒未销售，不应计入销售金额的辩护意见。
经审查认为，在假冒注册商标犯罪中，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额或者违法所得数额达到法律规定的一定数额即构成假冒注册商标犯罪，销售行为只是生产行为的自然延续，是否实际销售只涉及到对犯罪后果情节的评估，犯罪数额应按照相关法律规定予以确定。
原审判决将本案所查获尚未销售的假冒白酒计入非法经营数额，符合法律规定。
上诉人王健的辩护人所持该辩护意见不能成立。
关于上诉人韩涛、王健及其辩护人所持原审判决量刑过重，罚金过高的上诉理由及辩护意见。
经审查认为，原审判决充分考量上诉人韩涛、王健的犯罪事实、情节、社会危害性，依据刑法及相关司法解释的规定，对俩上诉人确定的刑期及罚金刑均属恰当。
上诉人韩涛、王健及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人韩涛、王健未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均构成假冒注册商标罪，且情节特别严重，应依法惩处。
原审判决综合考量上诉人韩涛、王健的犯罪事实、情节、在犯罪中的地位作用及社会危害性给予的刑事处罚正确。
上诉人韩涛、王健的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 甘康民审判员 朱运俊审判员 张照强二〇二〇年四月八日法官助理吴文君书记员黄晓玉附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。