江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终712号上诉人（原审原告）：北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司，住所地北京市东城区金宝街临建15号。

法定代表人：李昕辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟斌，北京中栩律师事务所。

被上诉人（原审被告）:梁溪区梓郡餐厅，住所地江苏省无锡市人民中路224号114、210、215、315。

经营者：蒋钰芸，女，1991年5月7日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。

上诉人北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司（以下简称鲜鲜唯煮公司）因与被上诉人梁溪区梓郡餐厅（以下简称梓郡餐厅）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初4019号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鲜鲜唯煮公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判或将本案发回重审。

如改判，请求支持上诉人一审的全部诉讼请求。

事实与理由：1.商标侵权不以过错为前提。

一审法院认为，要考虑侵权人的过错不当。

被上诉人作为同行业经营者，有避让他人在先商标的义务,使用他人在先的有一定知名度的商标，本身就是其过错的表现，一审对此认定不当。

2.一审法院对商标混淆的认定有误。

一审法院认定商标近似是正确的，但认定不会混淆是错误的，被上诉人在相同的类别使用，与上诉人高度近似的商标本身就具有误导消费者的恶意。

首先，一审法院认为上诉人商标使用与权利人存在割裂，完全属于主观臆断。

商标是区分商品和服务来源的商业标志，商标法区分来源功能主要依靠的是自己的读音、字形和字义，上诉人企业名称为“鲜鲜唯煮”，商标为“鲜入为煮”，上诉人具有较高的知名度，尤其在港式餐饮里具有较高的知名度，均能指向上诉人，不存在一审法院所说的割裂问题。

其次，商标法的混淆是基于商标专用权产生的混淆可能性，而不一定是实际混淆。

上诉人是诉争商标的注册权利人，就享有商标专用权，同时，有权在全国范围内禁止他人使用相同或近似的商标。

一审法院依据知名度与上诉人的经营范围认定不会产生混淆，实际上损害了商标专用权。

如果按照一审法院的逻辑会导致商标成为区域性的标志，或者根据知名度大小有不同专用权范围的标志，这无疑是违背立法精神的。

3.一审法院以第三方的“鲜入圍煮”作为判决的理由，超出本案的审理范围，在逻辑上也不恰当。

梓郡餐厅答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

鲜鲜唯煮公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令梓郡餐厅停止侵害鲜鲜唯煮公司第6338578号注册商标专用权的行为，停止使用、销毁含有侵权标识的餐具、宣传材料、门头店招；

2.判令梓郡餐厅赔偿经济损失及为维权支出的合理费用共计10万元；

3.诉讼费由梓郡餐厅负担。

一审法院认定事实：2010年3月28日，鲜鲜唯煮公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第6338578号“”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第43类自助餐厅、饭店、餐馆、快餐馆等，注册商标有效期至2020年3月27日。

鲜鲜唯煮公司开设的门店位于北京市东城区金宝街临建15号，未在国内开设其他分店。

鲜鲜唯煮公司门头店招使用的标识为梓郡餐厅成立于2016年3月28日，所属行业为餐饮业，系个体工商户。

梓郡餐厅经营者蒋钰芸分别于2017年10月20日、2017年12月18日向国家工商行政管理总局商标局申请注册第26983935号“梓郡鲜入围煮”商标、第28135441号“锅里有料鲜入围煮”商标，蒋钰芸称上述二商标均在商标异议阶段，尚未获核准注册。

2019年1月15日，无锡市梁溪公证处公证员许某公证员助理杨羿会同证据保全公证申请人正尚律和（北京）知识产权服务有限公司委托代理人王某来到无锡市门头显示“鲜入围煮”等字样的火锅店，公证人员使用自带手机对该店门头、店内环境、菜单等进行拍摄，照片载明该店内多处使用“”标识。

随后，公证人员与王某进行点餐消费，向该店支付182元后取得盖有“梁溪区梓郡餐厅”发票专用章的结账单。

2019年1月28日，无锡市梁溪公证处出具（2019）锡梁证经内字第625号公证书，载明上述证据保全过程，并收取公证费1800元。

另查明：案外人鲜入圍煮公司（MarketHotpotLimited）成立于2013年8月19日，系在香港注册的私人股份有限公司，其经营的“鲜入圍煮餐厅”位于香港旺角登打士广场，具有一定人气和知名度。

2018年7月，香港“鲜入圍煮餐厅”在上海市淮海中路开设境内首家分店。

经本院比对，梓郡餐厅使用的“”标识样式与香港“鲜入圍煮餐厅”所使用的标识完全相同。

以上事实，有公证书、梓郡餐厅消费清单、公证费发票、鲜鲜唯煮公司直营店的外观照片，及门店宣传资料等证据予以证明。

一审法院认为：商标侵权行为之构成，一方面需存在混淆可能性；

另一方面，商标侵权属民事侵权行为，需行为人具有过错。

梓郡餐厅在餐饮行业中使用“”标识，与鲜鲜唯煮公司第6338578号“”注册商标核定使用商品/服务类别系相同类别，因此梓郡餐厅有无侵害鲜鲜唯煮公司第6338578号“”注册商标专用权，取决于“”标识与“”注册商标是否构成近似、是否容易造成混淆以及梓郡餐厅是否存在相应过错。

鲜鲜唯煮公司第6338578号“”注册商标以红、黄配色，将“鲜入唯煮”文字作为主要部分，整体呈方形布局，并凸出“鲜”字，该商标标识本身识别度较高，将其与“”标识进行隔离比对，二者的整体视觉外观在文字排布、字体、颜色、结构等方面均存在差异，但是二者的中文呼叫方式相同，在文字商标或者包含文字的组合商标中，呼叫方式是最为重要的近似认定标准之一。

故二者虽然外观视觉要素存在差异，但因中文呼叫方式一致，仍可以认定“”标识与第6338578号“”注册商标构成近似。

然而，“”标识与第6338578号“”注册商标虽然构成近似，但根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，在同种服务类别上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，才有可能构成商标侵权。

而判断是否容易造成混淆，应当以相关公众的一般注意力为标准。

鲜鲜唯煮公司虽然注册有第6338578号“”商标，但其在实际经营中未完整使用该注册商标，而是仅使用“”标识，该种使用方式以及“”标识非但没有增强第6338578号“”注册商标的显著性，反而使鲜鲜唯煮公司提供的餐饮服务与其自有商标之间的关联关系发生割裂，普通消费者在看到“”商标时可能都难以判断出是来源于鲜鲜唯煮公司自身开设的餐饮店，因此第6338578号“”注册商标本来所应发挥的识别服务来源作用被削弱。

由于第6338578号“”注册商标发挥的来源识别作用较差，混淆可能性本就相应较低，加之鲜鲜唯煮公司于全国范围内又仅在北京开设了一家“鲜入唯煮”门店，经营规模一般，其也未证明“”注册商标享有多高的知名度，相关公众就更不易将梓郡餐厅与鲜鲜唯煮公司开设在北京市东城区金宝街临建15号的火锅店发生混淆，或误认为二者存在关联关系。

因此，梓郡餐厅使用的“”标识与“”注册商标虽然构成近似，但鲜鲜唯煮公司实际经营中使用该“”注册商标的方式导致相关公众不至于因此而产生混淆。

此外，对于了解案外人香港“鲜入圍煮餐厅”的相关公众而言，在看到梓郡餐厅使用的与香港“鲜入圍煮餐厅”完全相同的“”门面店招时，倒是易联想到香港“鲜入圍煮餐厅”，而非鲜鲜唯煮公司。

鉴于梓郡餐厅使用的“”标识，与香港“鲜入圍煮餐厅”所使用的标识完全一致，而香港“鲜入圍煮餐厅”又具有一定人气和知名度，那么根据以上使用情况不难判断，逻辑上如果梓郡餐厅存在攀附他人知名品牌的故意，其攀附香港“鲜入圍煮餐厅”知名度的可能性也明显要高于其意图与“”注册商标制造混淆、攀附“”商标知名度的可能性。

因此，依据现有证据无法得出梓郡餐厅存在侵害第6338578号“”注册商标专用权主观过错的结论。

综上，梓郡餐厅使用的“”标识，虽可认定为与第6338578号“”注册商标构成近似，但鲜鲜唯煮公司实际经营中对“”注册商标的使用方式不易造成相关公众混淆，且无法推定梓郡餐厅存在侵害该注册商标的主观过错，故未侵害第6338578号“”注册商标专用权。

鲜鲜唯煮公司主张梓郡餐厅承担商标侵权责任的诉讼请求，该院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，作出判决：驳回鲜鲜唯煮公司的诉讼请求。

该案案件受理费2300元，由鲜鲜唯煮公司负担。

本案二审的争议焦点为：梓郡餐厅的行为是否侵犯了鲜鲜唯煮公司“”商标的商标专用权。

二审中，鲜鲜唯煮公司提交了以下证据：1.梓郡餐厅美团店铺截图及照片，证明梓郡餐厅侵权使用商标情况。

2.国家知识产权局决定2份，证明国家知识产权局认定诉争商标经过了鲜鲜唯煮公司的实际使用，一审认定事实错误。

3.鲜鲜唯煮公司商标使用照片，证明其实际使用了诉争商标。

二审质证时，梓郡餐厅认为，对于证据1的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。

对于证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为上诉人申请注册的“鲜入唯煮”商标已被国家知识产权局驳回，核准不予注册。

对于证据3的真实性无异议，对于其合法性有异议，认为上诉人的商标使用照片是一审判决后再改变的，与本案无关。

上诉人注册的商标属于图形商标，被上诉人使用的是文字，不构成商标侵权。

本院认证认为，基于梓郡餐厅对证据2未提出异议，本院依法认定合法有效。

梓郡餐厅对证据1的真实性、合法性未提出异议，只认为缺乏关联性，但其又未能提出足够的理由，故该异议不能成立，该证据也应认定合法有效。

梓郡餐厅对证据3的合法性提出异议，但未能有相应的证据予以佐证，故也应认定合法有效。

二审中，梓郡餐厅提交了以下证据：1.国家知识产权局关于“锅里有料鲜入围煮”商标准予注册的决定，证明被上诉人有权使用“锅里有料鲜入围煮”商标。

2.“梓郡鲜入围煮”商标注册证，证明被上诉人是“梓郡鲜入围煮”商标的权利人。

二审质证时，鲜鲜唯煮公司认为，对于证据1，因被上诉人没有提供注册商标证，对其真实性、合法性、关联性均不认可。

对于证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可，被上诉人一直没有使用该商标。

对于该二份证据，二个商标的注册时间很晚，被上诉人在注册前就使用了“鲜入唯煮”标识。

本院认为，对于梓郡餐厅提供的该二份证据，因与本案事实认定缺乏关联性，故不予认定。

现二审查明：2019年11月28日，国家知识产权局向赖爱华、鲜鲜唯煮公司出具“关于第6338578号第43类‘鲜入唯煮’注册商标连续三年不使用撤销申请的决定”，决定驳回赖爱华的撤销申请，第6338578号第43类“鲜入唯煮”商标在“自助餐馆”部分核定使用服务上的注册不予撤销。

梓郡餐厅成立后，在美团美食网络平台上，将“鲜入围煮（人民路店）作为标识，以此招徕客户在网上订餐。

2019年1月15日，江苏省无锡市梁溪公证处接受正尚律和（北京）知识产权服务有限公司委托，派公证员与正尚律和（北京）知识产权服务有限公司委托代理人王某一起到梓郡餐厅进行点餐消费，共支付餐费182元。

梓郡餐厅向对方出具了结账单。

同日，无锡市梁溪公证处向正尚律和（北京）知识产权服务有限公司出具增值税发票一张，载明收到服务费1800元。

2019年1月28日，江苏省无锡市梁溪公证处向鲜鲜唯煮公司出具了（2019）锡梁证经内字第625号公证书，对公证员与王某一起去梓郡餐厅取证的经过及拍摄的相关照片进行了公证与说明。

本院认为，我国商标法第五十七条明确规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

一审法院对梓郡餐厅使用的标识“”与鲜鲜唯煮公司注册商标“”已经认定构成近似，该认定理由较为充分，在此不再赘述，本院对此予以认可。

但是，虽然鲜鲜唯煮公司地处北京，在全国没有加盟连锁店，但双方当事人均从事餐饮服务，提供的商品服务也基本相同。

鉴于二审期间鲜鲜唯煮公司提供了新证据，证明其一直使用注册商标“”，且梓郡餐厅对此也无提出异议，故应认定鲜鲜唯煮公司至今仍拥有注册商标“”的使用权。

尽管梓郡餐厅使用“”标识与鲜鲜唯煮公司注册商标“”存在部分不同，但商标发音作为区别商标的主要元素，而鲜鲜唯煮公司注册商标“”与梓郡餐厅使用标识“”的呼叫方式相同。

在餐饮行业，公众对餐厅或饭店使用最频繁的是呼叫方式，而这往往也是区别不同餐厅或饭店的标志，故呼叫方式也是公众一般注意力的重要元素，也是判断是否引起误认与混淆的关键所在。

因此，应认定梓郡餐厅的标识“”与鲜鲜唯煮公司注册商标“”会产生误认与混淆，梓郡餐厅侵犯了鲜鲜唯煮公司注册商标“”的使用权。

一审法院以鲜鲜唯煮公司实际经营中使用该“”注册商标的方式来作为认定是否形成混淆的依据，明显违反了商标法认定构成侵权的标准，按法应以注册商标“”作为认定梓郡餐厅标识“”是否形成误认与混淆的对照物。

因此，原审法院认为相关公众不产生混淆的结论存在错误，应予纠正。

此外，原审法院违反最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，在未经当事人举证、质证的情况下，在判决书的查明事实部分直接叙述案外人香港“鲜入圍煮餐厅”的情况，并由此得出梓郡餐厅并不存在侵害第6338578号“”注册商标专用权主观过错，应属认定不当，依法应予纠正。

应当注意的是，对于域外证据的使用应经过公证、认证，并通过庭审举证、质证和法院认证才能作为认定事实的证据。

一审法院违反了程序操作要求，对此应予注意改正。

对于鲜鲜唯煮公司要求梓郡餐厅停止侵权行为的诉讼请求，本院依法予以支持。

本院考虑到鲜鲜唯煮公司注册商标“”知名度不高，且在全国也未开设加盟店，且鲜鲜唯煮公司未能提供相关经济损失的证据，本院依法酌情确定相应赔偿数额。

对于鲜鲜唯煮公司为维权支付的合理费用，仅提供了公证费、餐费相应的票据，故只能对该部分维权费用予以支持。

综上所述，鲜鲜唯煮公司的上诉请求部分成立，原审判决认定事实部分有误，适用法律存在错误，依法应予改判。

依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一款第（二）项、第六十三条，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初4019号民事判决；

二、梁溪区梓郡餐厅于本判决发生法律效力之日立即停止侵害北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司第6338578号注册商标专用权的行为，停止使用、销毁含有侵权标识的餐具、宣传材料、门头店招；

三、梁溪区梓郡餐厅于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司经济损失1万元及为维权支出的合理费用共计1982元；

四、驳回北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由梁溪区梓郡餐厅负担1265元，北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司负担1035元。

二审案件受理费2300元，由梁溪区梓郡餐厅负担1265元，北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司负担1035元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵建聪审判员　　张　浩审判员　　李　骏二〇二〇年四月二十日书记员　　李　浩本案援引法律条款《中华人民共和国商标法》（2013年修正）：第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。