上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终72号上诉人(原审被告)：广州单身粮生物科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：余玉方，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王义红，广东德而赛律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海谷耐国际贸易有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：曾瑞露，董事长。

委托诉讼代理人：刘树丰，上海汉盛律师事务所律师。

原审被告：山东乐利事食品有限公司，住所地山东沂源经济开发区。

法定代表人：王炜，董事长。

委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王义红，广东德而赛律师事务所律师。

原审被告：上海浦东好又多超市有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：TANWERNYUEN，执行董事。

委托诉讼代理人：吴人行，上海致格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡隽瑶，上海致格律师事务所律师。

上诉人广州单身粮生物科技有限公司(以下简称单身粮公司)因与被上诉人上海谷耐国际贸易有限公司(以下简称谷耐公司)、原审被告山东乐利事食品有限公司(以下简称乐利事公司)、上海浦东好又多超市有限公司(以下简称好又多公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初1836号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人单身粮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人谷耐公司一审全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、一审法院认定谷耐公司取得了涉案商标的独占许可与事实不符，谷耐公司的权利基础存在瑕疵。

涉案商标注册人上海地风升文化传播有限公司(以下简称地风升公司)在他案中以自己的名义以单身粮公司为被告提起商标侵权诉讼，而独占许可是排斥注册人使用和起诉的，且该独占许可并未按《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)的要求在商标局备案，不具有公示效力。

二、作品登记证书上显示“单身狗粮”系2015年9月15日创作完成的美术作品，且该美术作品至少在2017年底至2018年初已经使用在商品的包装上，如无相反证据，法院应当认定“单身狗粮”构成在先权利。

三、谷耐公司将单身粮公司的一个行为分为多个案件来起诉，构成重复起诉，一审法院认为本案最先起诉，他案主张仅以相应的销售范围为限，从而认定不构成重复起诉属于适用法律错误。

单身粮公司的生产行为是一个行为，具有不可分割性。

一审判决的赔偿数额是酌定的，如分开处理将可能导致超出法定赔偿的上限。

四、“单身狗粮”与涉案商标“单身粮”不构成商标法意义上的近似，一审法院适用法律错误。

单身粮公司主观上不具有模仿、混淆的故意。

客观上，“单身狗粮”与“单身粮”二者字数、字体、排列、含义均有明显区别，单身粮公司与谷耐公司商品包装亦区别显著，公众足以区分。

综上，单身粮公司请求本院判如所请。

被上诉人谷耐公司答辩称：一、涉案商标权利处于有效状态，并未因任何事由丧失其专用权效力。

二、单身粮公司在其商品包装上系商标性使用“单身狗粮”标识。

其标注的“TM”为英文TradeMark的缩写，中文为“商标”，在诉讼过程中，单身粮公司亦自认其“使用单身狗粮商标的行为”。

三、商标权属于绝对权，只要其状态处于合法有效期间，可以对抗任何其他权利。

商标权保护的对象是商品和服务的来源，版权保护的对象是思想的表达，两者虽然保护领域不同，但是法律地位没有高低之分，无法否定绝对权的属性。

四、“单身狗粮”与“单身粮”的含义相同，构成商标法意义上的近似。

“单身狗粮”与“单身粮”文字作为商标使用的区别在于感情色彩差异而非含义差异。

“单身狗粮”是“单身粮”的戏谑表达方式，“单身粮”是“单身狗粮”的中性表达方式。

综上，谷耐公司认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

原审被告乐利事公司答辩称其同意单身粮公司的上诉意见。

原审被告好又多公司答辩称，好又多公司同意单身粮公司的上诉意见，认为其没有侵害商标权，且在本案庭审之前，涉案商品已经下架，好又多公司不应当承担相关赔偿责任。

谷耐公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令单身粮公司、乐利事公司在《糖烟酒周刊》显著位置，连续三期刊登向谷耐公司致歉的书面声明，好又多公司在其经营的超市主出入口显著位置持续十五天张贴向消费者澄清事实的公告，以消除影响(声明和公告内容应当包含关键词“单身粮公司、乐利事公司、好又多公司未经谷耐公司许可，在上海好又多超市销售的薯片商品上使用了与他人近似的商标”“因侵害商标权行为向谷耐公司致歉”)；

2.判令好又多公司停止销售侵犯谷耐公司第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品；

3.判令单身粮公司、乐利事公司、好又多公司共同赔偿谷耐公司经济损失人民币97,498.20元(仅针对好又多公司销售侵权商品的范围，以下币种均为人民币)；

4.判令单身粮公司、乐利事公司、好又多公司共同赔偿谷耐公司为本案诉讼所支出的合理费用13,625.85元(包括律师代理费10,000元、购买侵权商品费用29.70元、公证费3,000元、交通费596.15元)。

一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：一、谷耐公司、单身粮公司、乐利事公司、好又多公司及涉案注册商标、标识的基本情况谷耐公司成立于2015年10月24日，为自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围为食用农产品(不含生猪产品)、日用百货、电子产品、环保材料、家用电器及配件的销售、食品销售等。

单身粮公司成立于2017年12月19日，为自然人投资有限责任公司，经营范围为研究和试验发展。

乐利事公司成立于2004年1月19日，为台港澳与境内合资有限责任公司，经营范围为膨化食品(马铃薯片)生产、销售、批发销售干果、蜜饯、果脯、调味品。

好又多公司成立于2000年5月16日，为外国法人独资有限责任公司，经营范围为商业零售(包括代销寄售)经营，包括日用百货、日用杂品、家用电器及电子产品、酒类、食品流通、宠物用品及食品、图书、报纸、期刊、工艺美术品等。

第XXXXXXXX号“”商标的注册人为地风升公司，核定使用商品为第29类豆腐制品、加工过的坚果、花生、水果蜜饯、鱼制食品、牛奶制品、油炸土豆片、果冻、酸奶等，申请注册日期为2017年7月7日，注册有效期自2018年3月7日至2028年3月6日止。

2018年8月1日，地风升公司出具《商标使用授权书》，将第XXXXXXXX号“”等多个注册商标以独占使用许可的方式授权给谷耐公司，授权使用期限为2018年7月27日至2020年12月31日。

2017年10月左右，谷耐公司推出的“单身粮”品牌薯片上市。

2018年初开始，谷耐公司通过参加全国糖酒商品交易会、在相关微信公众号平台发布广告等方式对“单身粮”品牌薯片进行宣传，该品牌薯片在上海市多个超市、商场、江苏省南京市、安徽省芜湖市等地的超市均有销售。

谷耐公司的“单身粮”单身狗粮薯片曾荣获由中国食品工业协会马铃薯食品专业委员会颁发的2018年度全国休闲食品“明星产品”大奖，在由《糖烟酒周刊》杂志社发起、华糖云商营销传播股份有限公司主办的2018中国IP大食代高峰论坛中荣获2018中国“IP+食品”年度经典案例。

谷耐公司曾被评为质量服务诚信AAA企业，其生产的系列产品曾被入选为中国名优产品、中国315消费者可信赖产品、全国产品质量过硬信誉保证放心品牌、全国消费者放心满意品牌等。

2018年6月1日，广东省版权局向案外人吴某颁发了《作品登记证书》，该证书载明如下信息：登记号为粤作登字-2018-F-XXXXXXXX，作品名称为单身狗粮，作品类别为F美术，作者、著作权人均为吴某，创作完成日期、首次发表/出版/制作日期均为2015年9月15日。

登记证书后附相关作品图样“”。

2018年1月1日，吴某出具《授权许可书》，许可单身粮公司在食品包装上使用上述作品形象，授权区域为中国大陆，授权期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，如在此许可期限前单身粮公司已实际使用上述作品，吴某给予承认和追认，许可形式为一般许可。

《糖烟酒周刊》2018年5月下第45页刊登题为《瞄准空窗期，单身狗粮薯片成“网红”》的文章，其中提到：2018年年初，一款单身狗粮零食薯片在各大社交平台频繁刷屏，快速晋升为网红市场的又一新星。

上海全赋品牌管理有限公司看准时机，推出“单身粮”单身狗粮薯片采用马铃薯鲜切原片，有地中海盐、日式青芥、美式可乐三种口味，零售价格8-9元，在京东超市电商首发，并在线上线下迅速布局热销。

“单身粮”单身狗粮薯片本身与常规薯片并没有太大差异，最特别的是产品命名瞄准单身群体，以调侃的方式诉求“空窗期专属零食”，引爆新鲜话题，自带流量。

如今单身狗粮薯片不仅热销于京东、天猫、淘宝等电商平台，同时线下KA、BC类卖场、便利连锁店、各大影院、面包店等烘焙系统等渠道也开始销售，在一二线城市及地级市场有较高的产品覆盖率。

《糖烟酒周刊》2018年9月上第59页刊登题为《吴某：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章，其中提到：吴某系单身狗粮鲜切薯片品牌方，广州市单身粮生物科技有限公司总经理，从事食品行业多年，在产品经营上善于将动漫IP形象与食品行业相结合。

从2017年7-8月公司就开始了关于这款产品的内部讨论，真正面市是2017年年底。

“单身狗粮”的名称是在一个很巧合的机会下诞生的，当时几个朋友聊天聊到单身的话题，在“单身狗”成为热词后，很多人都会在网络上说“给我一把单身狗粮”“又吃一嘴狗粮”等话语，但现实生活中却没有单身狗粮可吃。

因此公司萌发了做一款切入“单身人群”这一细分消费群体的社交化零食，如今市场也验证了这个产品是有需求的。

产品一经面市销量便达到了爆量的阶段，先是线下渠道全面铺开，同时借助新零售渠道和便利店系统进行销售，后线上渠道也同步开启。

产品顺利进驻华润万家、沃某某、全家等便利、商超系统，2018年已完成近亿的销售额。

二、与被诉侵权行为相关的事实2018年11月27日，上海市新虹桥公证处公证员吴刚、公证处工作人员仲玥辰陪同谷耐公司的委托代理人石慧至上海市浦东新区齐河路XXX号3楼由好又多公司经营的“沃某某”，以公证购买的方式购得“单身狗粮日式青芥味薯片净含量：71g”“单身狗粮美式番茄味薯片净含量：71g”“单身狗粮日式地中海盐味薯片净含量：71g”各一袋，共计29.70元，持购物小票开具增值税普通发票一张，并对购物现场进行了拍照、对购买的三件商品加贴封条封存。

一审法院当庭拆封涉案经公证封存的物品显示，被诉侵权薯片外包装正面上方及背面右上角有“单身狗粮”标识，正、背面左上角均有“SINGLEDOG”与卡通犬图案组合而成的标识。

包装背面显示如下内容：PETSROCK官方授权，授权使用商：东莞市金旺食品有限公司。

出品商：单身粮集团(香港)有限公司，委托加工单位：广州单身粮生物科技有限公司，受委托加工单位：山东乐利事食品有限公司。

2019年4月4日，谷耐公司的委托代理人刘树丰至好又多公司经营的上海田林分店购买“单身狗粮海盐味薯片71g”一袋，共计9.90元，持购物小票开具增值税普通发票一张。

根据谷耐公司一审当庭提交的购买实物，被诉侵权商品包装的情况与前述经公证封存的物品包装所示基本一致。

三、与涉案产品生产、销售有关的事实2018年1月1日，单身粮公司与乐利事公司签订《委托生产加工协议书》，由乐利事公司为单身粮公司生产加工“SINGLEDOG、单身狗粮”薯片系列产品，生产条件及标准详见双方签订的《生产加工合同》。

乐利事公司为单身粮公司的委托生产加工方，无权销售以上产品给单身粮公司以外的任何第三方。

单身粮公司为以上产品的全国唯一总经销商。

协议起止日期为2018年1月1日至2019年12月31日。

2018年7月1日，单身粮公司(甲方)与乐利事公司(乙方)签订《薯片合作协议书》，对“SINGLEDOG”(单身狗粮)牌薯片的产品要求(包括质量保证及标准)、加工价格、乙方义务、保密性条款、结算方式、出厂检验方式及规则、运输费用承担及处理、品质保证及损坏处理、法律诉讼、不可抗力、终止续约等内容进行了约定，协议有效期自2018年7月1日至2020年1月1日。

其中在品质保证及损坏处理条款中明确约定了产品质量标准，并约定由乙方负责因不符合卫生规范和质量标准等造成的退货；

因甲方包装材料及甲方(包括甲方经销商和外租仓库等第三方)贮存环境、搬运不当、保管不善等所产生的损坏，由甲方自行承担。

2012年9月20日，案外人沃某某(中国)投资有限公司与东莞市金旺食品有限公司(以下简称金旺公司)签订《供应商协议》，由金旺公司根据沃某某(中国)投资有限公司发出的订单向其出售并交付商品。

金旺公司出具的订单显示，2018年7月31日，该公司向沃某某(中国)投资有限公司提供“单身狗粮”海盐味薯片、青芥味薯片、番茄味薯片、金稻谷草莓软糖等13种商品，送货至沃某某中国分销中心。

其中“单身狗粮”海盐味薯片、青芥味薯片、番茄味薯片的订货数量共计567箱(20包/箱)，合计成本72,587.34元。

四、与本案有关的其他事实2018年12月3日，上海市新虹桥公证处向谷耐公司出具鉴证咨询服务-公证费、法律服务费发票，备注为“内经639-640”，金额为6,000元。

谷耐公司就本案诉讼聘请代理律师，共计支出律师费10,000元。

2018年12月27日，涉案商标注册人地风升公司向浙江省杭州市西湖区人民法院提起商标侵权之诉，案号为(2018)浙0106民初12267号。

一审法院受理本案后，谷耐公司又分别向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院、上海市杨浦区人民法院提起了侵害商标权之诉，案号分别为(2019)黑01民初127号、(2019)沪0110民初3112号。

上述案件的被告为单身粮公司、乐利事公司及不同的销售商，事由均是销售商销售“单身狗粮”薯片、单身粮公司、乐利事公司生产“单身狗粮”薯片的行为侵犯了谷耐公司对第XXXXXXXX号“”商标享有的商标专用权，所提诉讼请求均是要求单身粮公司、乐利事公司停止生产在相应区域内销售的侵权商品，销售商停止销售侵权商品，单身粮公司、乐利事公司、销售商连带赔偿谷耐公司经济损失及合理支出并刊登公告消除影响。

此外，还有五件案件立案后已撤诉、一件案件尚未立案。

2019年7月8日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院对(2019)黑01民初127号案件作出一审判决。

2019年7月8日，上海市杨浦区人民法院对(2019)沪0110民初3112号案件作出准许单身粮公司撤回起诉的裁定。

一审法院根据查明的事实，综合全案证据及各方当事人的意见，总结争议焦点如下：第一，谷耐公司是否构成重复诉讼、就本案是否有权提起诉讼；

第二，单身粮公司、乐利事公司、好又多公司是否侵犯第XXXXXXXX号注册商标专用权；

第三，如构成商标侵权，如何承担责任。

对此，一审法院认为：一、谷耐公司是否构成重复诉讼《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；

(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；

(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

根据本案查明的事实，一审法院受理本案之后，谷耐公司确实又在其他法院向单身粮公司、乐利事公司提起了多个相同事由的诉讼，但因一审法院受理的案件系谷耐公司最先起诉的案件，属于“前诉”，且在一审庭审中谷耐公司也明确，其在他案中向单身粮公司、乐利事公司主张的赔偿金额均以他案中销售商的销售范围为限，故本案不构成重复起诉，单身粮公司、乐利事公司所提相关抗辩，一审法院不予采纳。

二、单身粮公司、乐利事公司、好又多公司是否侵犯第XXXXXXXX号注册商标专用权地风升公司系第XXXXXXXX号“”注册商标专用权人，根据地风升公司出具的《商标使用授权书》，谷耐公司在授权使用期限内独占享有了上述注册商标的许可使用权，故谷耐公司有权作为原告向单身粮公司、乐利事公司、好又多公司提起诉讼。

涉案商标经核准注册，现在有效期内，谷耐公司对上述商标享有的许可使用权受商标法的保护。

根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权标识“单身狗粮”使用的商品薯片与涉案第XXXXXXXX号商标核定使用的油炸土豆片属于同一种商品。

被诉侵权标识“单身狗粮”与第XXXXXXXX号“”相比，在字形和排列方式上虽略有不同，但从两者的含义上看，涉案商品是薯片而非狭义的狗粮，谷耐公司对“单身粮”、单身粮公司对“单身狗粮”含义的理解都是“人吃的食物”，除去表达这一词义的“粮”字，将“单身”与“单身狗”进行比对，“单身”意为没有家属或没有跟家属在一起生活的人，与独身、光棍词义相近；

“单身狗”是网络俚语，特指没有恋爱对象的人，在词义上有自嘲、自贬的意味，但与“单身”在含义上并无本质区别。

因此，被诉侵权标识“单身狗粮”与第XXXXXXXX号“”注册商标构成近似。

单身粮公司主张，其在被诉侵权商品上使用的“单身狗粮”系基于吴某所拥有的在先合法权利的正当使用，吴某对“”美术作品享有在先的著作权，且出具《授权许可书》许可单身粮公司在食品包装上使用“”，故上述使用方式并未侵犯第XXXXXXXX号“”的注册商标专用权。

一审法院认为，商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，该“在先权利”是指除了商标权以外的其他合法在先权利，如在先的著作权等。

单身粮公司提出的在先权利抗辩就是吴某对“”美术作品享有的在先著作权抗辩。

在先著作权获得保护的前提有以下三个方面：第一，系争商标与他人在先享有著作权的作品构成相同或者实质性相似；

第二，系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；

第三，系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

本案中，首先，系争商标“”与美术作品“”从文字艺术化设计的角度来看，尚达不到实质性相似的程度：“”主要是将该三个文字笔画中的“点”艺术化为正方形，而“”则是将“单”字上面两“点”艺术化为类似狗耳朵的形态，将“单”字下面一“横”及“粮”字右半部分上面一“点”艺术化为类似骨头的形态。

其次，虽然《作品登记证书》显示吴某完成创作“”美术作品的日期为2015年9月15日，但我国作品登记实行自愿登记制度，版权机构根据申请人自行申报的信息进行登记，并不作实质性审查，《作品登记证书》上载明的内容，仍需由相应的证据予以证明。

现有证据无法确认“”美术作品的形成时间。

最后，根据本案查明的事实，单身粮公司在一审庭审中称“单身狗粮”薯片在2018年初上市，《糖烟酒周刊》中题为《吴某：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章中提到该产品的面市时间为2017年底，结合案外人吴某向单身粮公司出具的《授权许可书》内容，单身粮公司在涉案产品包装上使用“”标识的时间最早是在2017年底至2018年初，而涉案第XXXXXXXX号注册商标申请注册的日期为2017年7月7日，谷耐公司“单身粮”薯片上市时间为2017年10月左右，均早于单身粮公司“单身狗粮”薯片的面市时间。

单身粮公司也未提供证据证明吴某享有著作权的美术作品“”在涉案商标“”获得注册前就在全国范围内广泛使用。

因此，单身粮公司所提上述抗辩，一审法院不予采纳。

单身粮公司在相同商品上使用与谷耐公司注册商标近似的商标，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成对第XXXXXXXX号注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。

关于单身粮公司辩称其产品上的“单身狗粮”是商品名称，并非商标性使用，产品包装左上角的英文与卡通犬图案组合的标识才是其产品商标的意见。

一审法院认为，根据商标法第四十八条的规定，商标使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，从被诉侵权产品的包装来看，“单身狗粮”薯片包装背面明确标注食品名称为“地中海盐味薯片”，而包装正面上方、背面右上方显示“单身狗粮”且右上角有“TM”标识，“单身狗粮”下方显示“地中海盐味薯片”，包装正面左上角、背面左上方显示英文与卡通犬图案组合标识，该标识右上角亦有“TM”标识。

其中，“地中海盐味”系对该商品口味的描述，单身粮公司主张包装正面左上角的英文与卡通犬图案组合标识才是该商品的商标，但与包装正面的“单身狗粮”标识相比，后者的位置更具识别性、字体更大且右上角同样标注了“TM”，以相关公众的一般认知能力和认知习惯，必然会将“单身狗粮”标识与涉案商品相关联，以识别商品来源。

因此，“单身狗粮”标识在客观上已经具有了商标的识别来源功能，单身粮公司在产品包装上使用该标识，构成商标性使用，其所提上述抗辩，一审法院不予采纳。

关于乐利事公司所提其系受单身粮公司委托生产薯片，商品包装并非该公司提供，其不承担侵权责任的意见。

一审法院认为，乐利事公司的经营范围载明，该公司专门从事膨化食品(马铃薯片)的生产；

单身粮公司与乐利事公司签订的《委托生产加工协议书》《薯片合作协议书》载明，乐利事公司(乙方)受单身粮公司(甲方)的委托生产袋装切片型马铃薯片，在第9条品质保证及损坏处理条款中约定由乙方负责产品不符合卫生规范、质量标准等造成的退货，由甲方自行承担因甲方包装材料、贮存环境、搬运不当、保管不善等产生的损坏。

可见，涉案薯片产品的包装材料系由委托方单身粮公司提供。

《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

乐利事公司承担侵权责任的前提，是其是否与单身粮公司形成侵权合意。

根据本案查明的事实，单身粮公司与乐利事公司签订涉案薯片《委托生产加工协议书》的时间是2018年1月1日，当时谷耐公司“单身粮”薯片刚刚上市两个月左右，尚未形成一定的知名度。

现有证据无法证明乐利事公司作为薯片加工方，知道或应当知道单身粮公司委托其生产的薯片系侵犯他人商标权的商品，要求乐利事公司承担侵权责任于法无据。

因此，对于乐利事公司所提上述抗辩，一审法院予以采纳。

三、单身粮公司、好又多公司应承担的民事责任单身粮公司、好又多公司实施了侵害第XXXXXXXX号注册商标的专用权的行为，应当承担停止侵权的责任。

谷耐公司诉请判令好又多公司停止销售侵犯第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于好又多公司所提其提供了商品来源、已尽到合理的审查义务，不承担赔偿责任的意见。

根据商标法第五十七条第三项、第六十四条第二款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权，但销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

一审法院认为，侵权商品销售商若要免除赔偿责任应当满足两个条件：一是主观上尽到了注意义务，没有过错；

二是能够提供被诉侵权商品的合法来源，说明商品的提供者。

本案中，虽然谷耐公司提交的证据可以证明其注册商标目前在业内具有一定的知名度，但其开始通过微信公众号发布文章、参加展会等方式对产品进行宣传推介是在2018年2、3月份，荣获多项奖项的时间集中在2018年10月以后至2019年3月，《糖烟酒周刊》上关于谷耐公司产品的文章发布的时间是2018年5月下旬。

谷耐公司“单身粮”薯片未在好又多公司经营的沃某某超市销售，好又多公司接受“单身狗粮”薯片订单的时间是2018年7月底，在其接受该订单时，谷耐公司注册商标尚未取得较高知名度。

根据好又多公司提交的订单、发票及公函，被诉侵权产品的供货方为金旺公司，单身粮公司认可金旺公司系该公司的经销商之一。

另一方面，涉案商品包装上明确标示了委托加工单位、受委托加工单位信息、食品生产许可证编号等，具有正规生产的外观。

好又多公司在进货时也审查了供应商金旺公司提供的资质材料，包括营业执照、食品经营许可证、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、“单身狗粮”及与包装图案有关的美术作品登记证书、注册商标受理通知书、外观设计专利证书等。

因此，现有证据无法证明好又多公司在销售涉案商品时知道或应当知道所售商品为侵犯谷耐公司注册商标专用权的商品，且已尽到合理的注意义务，其所提上述抗辩，一审法院予以采纳。

关于赔偿责任的承担，谷耐公司明确其所提经济赔偿的主张仅针对好又多公司销售侵权商品的范围。

鉴于谷耐公司未提供证据证明因单身粮公司实施商标侵权行为导致谷耐公司所遭受的实际损失及单身粮公司因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑谷耐公司的涉案注册商标的宣传情况、单身粮公司的主观过错程度、谷耐公司、单身粮公司的经营规模、经营时间、侵权商品的销售区域范围、价格、销售商进货数量、成本等因素，酌情确定。

鉴于谷耐公司并未举证证明因单身粮公司的商标侵权行为导致“”商标的价值、商誉造成明显损害，对谷耐公司主张单身粮公司、乐利事公司在《糖烟酒周刊》显著位置连续三期刊登向谷耐公司致歉的书面声明，好又多公司在其经营的超市主出入口显著位置持续十五天张贴向消费者澄清事实的公告，以消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于谷耐公司主张的合理费用。

第一，公证费，谷耐公司提交了公证书及公证费发票，根据备注内容，该发票对应两份公证书，故谷耐公司主张公证费为3,000元于法有据，一审法院予以支持。

第二，律师费，谷耐公司提交了相关合同及发票，确实系为本案诉讼所支付，对该10,000元的主张，一审法院予以支持。

第三，购买侵权商品费用29.70元，属于为制止侵权行为所支付的合理开支，且有相关公证书及发票予以佐证，一审法院予以支持。

第四，交通费，谷耐公司提交的证据无法证明其交通费金额，但谷耐公司为本案诉讼、收集证据等的确会发生一定的交通费，一审法院综合考虑谷耐公司所提供的证据大多来源于网络及位于上海市的公证处、谷耐公司住所地及委托诉讼代理人所在律师事务所均在上海市等因素，对谷耐公司主张的交通费酌情确定为200元。

综上所述，一审法院为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、好又多公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品；

二、单身粮公司于判决生效之日起十日内赔偿谷耐公司经济损失30,000元；

三、单身粮公司于判决生效之日起十日内赔偿谷耐公司合理费用13,229.70元；

四、驳回谷耐公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,522元，由谷耐公司负担770元，单身粮公司负担1,752元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明，地风升公司向浙江省杭州市西湖区人民法院提起的侵害商标权纠纷之诉的起诉状中列明的被告为单身粮公司、乐利事公司以及浙江世纪联华超市有限公司。

二审庭审中，各方当事人一致认可涉案注册商标专用权已于2019年9月21日由地风升公司转让给上海谷耐生物科技有限公司。

本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辨意见，本案的主要争议焦点在于：一、谷耐公司是否有权提起本案诉讼；

二、单身粮公司是否侵害了涉案注册商标专用权。

关于第一项争议焦点。

本院认为，地风升公司系涉案注册商标的专用权人，其以独占许可的方式授权谷耐公司使用涉案注册商标，谷耐公司作为涉案注册商标的利害关系人可以就侵害涉案注册商标的行为以自己的名义向法院提起诉讼。

地风升公司在他案中以自己的名义向单身粮公司、乐利事公司提起商标侵权之诉并不能成为否定谷耐公司享有涉案注册商标独占许可使用权的依据，且他案中所涉销售商为浙江世纪联华超市有限公司，单身粮公司亦未提交证据证明地风升公司在该案中主张的赔偿金额包含本案的被诉侵权行为。

虽然，单身粮公司在二审中主张涉案注册商标专用权已经发生转让，但各方当事人一致认可转让行为发生在2019年9月21日，即一审判决作出之后，故该转让行为并不影响本案的认定。

综上，谷耐公司有权提起本案诉讼，对单身粮公司的相关上诉意见本院不予采纳。

对于单身粮公司关于谷耐公司的起诉构成重复起诉的上诉主张，本院认同一审法院的论述，在此不再赘述。

关于第二项争议焦点。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权标识“单身狗粮”使用在薯片商品上，与涉案注册商标核定使用的油炸土豆片属于同一种商品。

被诉侵权标识“单身狗粮”与涉案注册商标“”相比，仅一字之差，两者含义在本质上并无区别，均有“供单身的人食用的食物”之含义，故一审法院认定两商标构成近似，容易造成相关公众的混淆，并据此作出单身粮公司的涉案行为侵害了涉案注册商标专用权的认定，并无不当，本院予以维持。

关于单身粮公司称其在被诉侵权商品上使用“单身狗粮”系基于对在先著作权的正当使用的上诉主张。

本院认为，我国就作品登记实行的是自愿登记制度，由申请人自行申报相关信息，版权机构并不作实质性审查。

本案中，虽然《作品登记证书》显示吴某完成创作“”美术作品的日期为2015年9月15日，但该信息系吴某自行申报，并无其他证据予以佐证，故无法确认该日期为美术作品的完成时间。

同时，在案证据能够证明涉案注册商标的申请注册日期和谷耐公司“单身粮”薯片上市时间均早于单身粮公司“单身狗粮”薯片的面市时间，单身粮公司也未提供证据证明吴某享有著作权的美术作品“”在涉案注册商标获得注册前就已在全国范围内广泛使用，故对单身粮公司的相关上诉意见，本院不予采纳。

综上，上诉人单身粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币880元，由上诉人广州单身粮生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　韡审判员　吴盈喆审判员　刘　静二〇二〇年四月十四日书记员　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。